最高法院刑事-TPSM,106,台上,1980,20170615

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一九八○號
上 訴 人 郭泰成
選任辯護人 楊慧娟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年九月七日第二審判決（一○五年度上訴字第一一二號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○四年度營偵字第九五○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人郭泰成上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人係於民國一○四年一月五日（下稱案發日）上午四時十七分許，與證人王○帆聯絡交易第三級毒品愷他命之事宜後「某時許」，在臺南市左鎮區台二十線公路某處王○帆工作之檳榔攤（下稱本案檳榔攤），販賣、交付價值新臺幣（下同）一千元之愷他命予王○帆等情，亦即未認定上訴人交付該毒品予王○帆之確切時間，但理由內卻爰引上訴人供稱：伊確有於案發日上午「約五、六時許」前往本案檳榔攤與王秀帆見面，暨王○帆於第一審中證稱：上訴人係於案發日上午「八點」伊下班前拿一包愷他命給伊，及於原審時陳稱：伊之前所述在案發日上午四時十七分許與上訴人通電話「約三小時後」，在本案檳榔攤向上訴人購買一千元之愷他命，且一手交錢、一手交貨乙情，係正確的各等語，資為論據，顯有事實之認定與理由之說明相互矛盾之違法。

㈡、原判決理由既稱：如判決附表編號３所示上訴人持用門號0000000067行動電話與王○帆持用門號0000000000行動電話聯絡之通訊監察譯文（下稱本案通訊譯文），雖非直接可以推斷本件上訴人之犯罪，惟以此項證據與購買毒品者之陳述，並斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，已足以認定相關犯罪事實等語，亦即謂：僅憑本案通訊譯文內容及王○帆之證述，尚不足以作為上訴人有罪之認定。

然本件除本案通訊譯文及王○帆之陳述外，並無其他證據可資佐證，原判決就其前開所稱「其他證據資料」，究何所指，卻未加說明，自嫌理由不備。

㈢、依王○帆之證述，其約自九十年間起開始施用愷他命，並於一○四年四月九日向綽號「雞屎」者（下稱「雞屎」）買過愷他命，卷內又查無證據足證王○帆於案發日之前後，曾向上訴人購買任何毒品，則王○帆於案發日之前及案發日後至一○四年四月八日間，究竟係向何人購買愷他命？倘王○帆在此二時段未向他人購買該毒品，即可證明其未施用愷他命成癮或僅吸食毒咖啡即可解癮，則王○帆陳稱：伊因於案發日向上訴人購得之愷他命已使用完畢，故於翌日凌晨又與上訴人聯絡毒咖啡之交易乙節，是否屬實，即屬可疑，原審就此未予調查，亦有證據調查職責未盡之違誤。

㈣、依卷附原審之審判筆錄所載，審判長曾於該審判程序中訊問王○帆稱：「這案你在警局的時候陳述有向『雞屎』購買愷他命及搖頭丸，你也坦承施用毒品愷他命，你說第一次施用愷他命的時間是在一○四年四月十一日下午二時在家中陽台吸食愷他命及搖頭丸，第二次在一○四年四月十三日下午十二時三十分家中陽台吸食愷他命，這是有史以來的第一次吸食愷他命的經驗？」等語，其中「這是有史以來的第一次吸食愷他命的經驗」乙節，顯係該審判長主觀上已認定上訴人確在案發日販賣愷他命予王○帆，而欲引導王○帆答稱「一○四年四月十一日非有史以來第一次吸食」，以作為上訴人確有本件販賣愷他命犯行之補強證據，已屬誘導訊問，而受命法官本此訊問所得，再對王○帆為其他訊問，同屬誘導訊問，原判決卻以此方式取得之王○帆證詞，作為論斷之依據，洵屬違法。

㈤、由本案通訊譯文內載之對話觀之，其中王秀帆所稱「一萬八千」，係欲用以購買毒品之款項，並非要用以償還其先前積欠上訴人之借款；

其中另謂「初十」，則指王○帆欲購買毒品之日期。

原判決未詳酌及此，遽認該「一萬八千」、「初十」，係指王○帆前所積欠上訴人之一萬八千元，雙方已同意於案發日後數日之「初十」給付，進而資為不利於上訴人之判斷，實已違背論理法則。

㈥、王○帆於警詢時已陳稱：伊最後一次係於案發日十二時左右，在台南市○○區○○街○○○號三樓住處，施用愷他命等語，倘又如王○帆所述，其於案發日上午四時十七分許以電話與上訴人聯絡時，已毒癮發作，則王○帆於當日上午八時前自上訴人處取得愷他命後，當即時吸食該毒品以解癮才對，何以卻遲至同日中午十二時始行施用，足見原判決認定王○帆於案發日因毒癮發作，情況特殊，上訴人乃先攜帶少量愷他命至本案檳榔攤，並販賣、交付予王○帆等情，即有與卷內資料不相符合之違法云云。

三、惟查：

㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（量處有期徒刑五年六月），已敘明認定本件犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

對於：⑴依憑上訴人於第一審及原審坦承：門號0000000000及0000000000行動電話分別係伊及王○帆所持用，本案通訊譯文係記載王○帆欲向伊購買愷他命之經過，伊於該次通話後，即於同日上午約五、六時許前往本案檳榔攤與王○帆見面等情，及證人王○帆於偵、審中之證述，佐以卷附警局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣臺南地方法院通訊監察書及電話附表、原審勘驗筆錄、本案通訊譯文等資料，暨扣案之門號0000000000行動電話機具，如何已足認定上訴人有於案發日上午四時十七分許，以前開門號行動電話與王○帆聯絡交易愷他命之事宜後某時許，在本案檳榔攤販賣、交付一千元之愷他命予王○帆之犯行；

⑵依據上訴人於原審中供稱：本案通訊譯文內載「一萬八千」、「初十」等語，係指王○帆原先積欠伊之一萬八千元借款，雙方同意於一○四年一月五日之數日後，亦即同年月十日給付等語，核與王○帆於偵查時所證情節相符，如何堪認王○帆於第一審中表示：因伊於案發日未拿到愷他命，故伊先前積欠上訴人之一萬八千元，上訴人原本同意分次攤還之協議，因此未能達成，上訴人當日自不可能再交付一千元之愷他命予伊等辯詞，應與事實不符，而不足憑採；

⑶根據王○帆在原審時陳稱：本案通訊譯文內載伊表示「我現在有喝咖啡在撐了，拜託」、「你就先帶一點回來」，上訴人卻答稱「妳的意思是說看要不要先帶個二千元回去這樣子」，伊再應稱「對啦。

對啦。

快點啦」，此係因當時伊毒癮發作，先靠毒咖啡撐住，希望上訴人先帶二千元愷他命回來賣給伊救急等語，參酌卷附本案通訊譯文所載意旨，如何足認王○帆於案發日確因毒癮發作，情況特殊，上訴人乃先攜帶少量愷他命至本案檳榔攤，售予王○帆抵癮等情，並無悖於經驗法則，亦皆已詳加說明。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈤、㈥關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之唯一要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性，苟依原判決事實之記載整體以觀，已達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱其記載稍嫌簡略，亦不生違背法令問題。

本件原判決關於上訴人販賣、交付愷他命予王○帆之犯罪時間，僅記載上訴人於案發日上午四時十七分許與王○帆電話聯絡後「某時許」，雖稍嫌簡略，但已達可得確定之程度而無礙於同一性之辨別，自難遽指違法。

又原判決理由引據上訴人所陳：伊於案發日上午「約五、六時許」與王○帆見面，及王○帆於原審時所證：伊所述在案發日上午四時十七分許與上訴人通電話「約三小時後」，向上訴人購買一千元之愷他命乙節屬實各等語，關於時間既均稱「約」，即非確定；

而王○帆在第一審所稱：上訴人係於案發日上午八點伊下班前拿一包愷他命給伊等語，則係指上訴人交愷他命予伊之時間，為伊當日上午八點下班之前。

是原判決此部分理由之說明，與所認定之前開事實，尚非矛盾，上訴意旨㈠之指摘，不無誤會。

㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審依憑前揭事證及卷內相關證據，以上訴人確有於前開時、地販賣一千元之愷他命予王○帆之事實，已臻明瞭，而王○帆於案發日之前及案發日後至一○四年四月八日間，究竟有無另向他人購買愷他命，暨其是否於案發日之翌日凌晨又與上訴人聯絡毒咖啡之交易等情，皆與判斷本件待證事實之有無，不具有關聯性，上訴人、其辯護人及檢察官在原審審判期日審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「沒有」（見原審卷第三二六頁），因認無再為其他無益調查之必要，要無上訴意旨㈢所指證據調查職責未盡之違誤。

㈣、訊（詢）問者以其所希望之回答，包含在訊（詢）問證人之內容中，而對證人為誘導訊（詢）問，是否屬於以不正之方法為訊（詢）問，參酌刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項，並未將誘導訊（詢）問列為例示之不正方法，及同法第一百六十六條之一第三項第三款有關行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之規定，應視其誘導訊（詢）問之動機、內容而定。

如誘導訊（詢）問之內容，有使證人故為或誤為異其記憶之陳述疑慮，為確保訴訟程序之正當性及供述證據之任意性、憑信性，雖不應容許；

但倘誘導訊（詢）問之內容，意在喚起證人之記憶或適度提示，俾得為正確及完足之陳述，仍屬適法。

依上訴意旨㈣所指原審審判長訊問證人王○帆之內容觀之，審判長係於依法命王○帆具結後，為喚起王○帆之記憶，乃適度提示該證人於警局之陳述，據以釐清該證人在警詢時所稱「第一次吸食愷他命」乙節之真意，並無使王○帆故為或誤為異其記憶之陳述之虞，則依上開說明，自非誘導訊問，原判決因而援引王○帆之該項陳述，資為上訴人論罪之部分依據，於法尚無不合。

㈤、至其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

㈥、依上說明，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日