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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二○一○號
上 訴 人 孫文慶
上列上訴人因強盜未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國一０五年八月十六日第二審判決（一０五年度上訴字第九三三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０四年度偵字第一四０四六、二七八二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。
本件原審審理結果，認上訴人孫文慶有原判決事實欄（下稱事實欄）所載於民國104年5月17日前往告訴人黃○住處行竊而未覓得財物之際，為告訴人即亦將物品存放上址之劉○鴻發現並阻其離去，上訴人為脫免逮捕，竟取出客觀上足對生命、身體構成威脅、可作為兇器使用之紅色鉗子1 支傷害劉○鴻之犯行事證明確，因而維持第一審此部分依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯攜帶兇器而準強盜未遂罪（一行為同時觸犯傷害罪名），累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，處有期徒刑4 年，暨為沒收諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（另於104年5月11日加重竊盜、104年11月10 日竊盜未遂及加重竊盜未遂部分，均經上訴人撤回第二審上訴而告確定）。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人尚未著手於竊盜犯行，原判決認用眼睛搜尋財物，即屬著手實行竊盜行為，則若進入書局賞閱若干書本，閱得內容精要，未購買即離去，是否亦將處罰？
（二）扣案紅色鉗子係上訴人所有，事前以外套蓋住，置於腳踏車籃內，本未被人發現，係劉○鴻說不能走，將上訴人拉住，翻其腳踏車籃子內物品，要將所有東西拿走，上訴人表示紅色鉗子為己所有，因而與劉○鴻拉扯。
上訴人僅欲取自己所有之紅色鉗子，為逃走之保護，劉○鴻則意欲強取該物，其中是非，原判決有調查職責未盡及理由矛盾之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；
又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.行為人主觀上基於為自己不法所有之意圖，本於行竊他人財物之意思，客觀上從事於物色他人財物，企趁人不知，移置他人財物於自己實力支配之下，即屬已著手實行竊盜行為，至有無果然取得他人財物，僅屬認其竊盜行為既、未遂之別。
原判決已依憑上訴人於第一審審理時，屢次供稱其於案發當天前往黃○住處前庭，是想要竊取東西，在該處逗留，看有無東西可以偷，但沒有東西可以偷，於離去時為劉○鴻發現，而要抓住其等語，核與劉○鴻於偵查及第一審審理中之證詞相符。
以上訴人於黃○住處前庭及四周搜尋、物色財物，對於他人關於動產之支配力，已有現實危險性，認定上訴人已著手於竊盜行為之實行，說明上訴人辯稱尚未著手竊行云云，無可為採之理由。
2.原判決又依劉○鴻於偵查及第一審審理時證述如何因攔阻上訴人離去而為上訴人所傷害等情，與上訴人於第一審準備程序及審理時之陳述大致相符，並有劉○鴻受傷之照片、診斷證明書等證據資料可佐。
參以上訴人於警詢及偵查時供稱因劉○鴻要報警而拿鉗子嚇劉○鴻等語、劉○鴻之傷勢、上訴人其後尚拾路旁花盆丟擲劉○鴻等情，說明上訴人辯稱係因劉○鴻欲取走其腳踏車籃內物品，因而於拉扯之間，不小心傷及劉○鴻云云，亦無足採之理由。
3.原判決就如何認定上訴人前揭犯行，及其所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。
所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。
上訴意旨任意指摘原判決有調查職責未盡、理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。
原判決已詳載認定上訴人犯罪事實所憑之證據資料，且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人係答稱鉗子為其所有，遭劉○鴻搶走，其搶不回來而放手，劉○鴻因此揮到自己等語，辯護人則答稱「沒有」，並無其他調查證據之請求（見原審卷第59頁）；
原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。
上訴意旨執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
原判決認上訴人想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；
上訴人對前揭重罪之加重準強盜未遂罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之傷害罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三十 日
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