最高法院刑事-TPSM,106,台上,2017,20170613

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二○一七號
上 訴 人 陳國慶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一０五年九月二十九日第二審判決（一０五年度上訴字第二三三九號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０四年度毒偵字第九一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段分別定有明文。

所謂應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克相當；

如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回。

二、本件上訴人陳國慶不服第一審就其施用毒品之犯行，依想像競合之規定，從一重論以犯施用第一級毒品罪（一行為同時犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪），累犯，處有期徒刑1年4月之判決，提起第二審上訴。

原判決以上訴人之第二審上訴意旨，並未具體指摘第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法情形，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認其上訴不合法定程式，而不經言詞辯論，予以駁回，已敘明上訴人之第二審上訴意旨雖稱：本件係因上訴人自述於被緝獲當日下午施用毒品，並同意警方採尿送驗，方為查獲，應依自首規定減輕其刑云云。

然上訴人為警查獲時，係冒用其兄陳○○之姓名應訊，顯無自承己罪，進而接受裁判訴追之意，難謂符合自首之要件，上訴人執以指稱第一審判決違法，顯與事實不符，因認上訴人並未具體指明第一審判決認事用法及量刑等項，究有何違法或不當。

從形式上觀察，原判決於施用第一級毒品部分，並無違背法令之情形。

三、上訴人之第三審上訴意旨仍執上訴人係因通緝，方冒名應訊，若上訴人未自承施用毒品，以被冒名之陳○○無毒品前科，當時亦未查獲毒品，可毋庸驗尿，則本件施用毒品之罪是否成立，尚未可知，然上訴人仍承認其事；

而警方亦有比對身分之疏失；

況上訴人於警詢及第一審審理時，均坦承不諱，自不得以其冒名應訊，即認其無自首之意圖，原判決認無自首規定之適用，有適用法則不當及調查職責未盡之違法云云，核係就原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認其第二審上訴理由書狀未敘述具體理由，究係有如何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

關於上訴人一行為尚同時觸犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；

上訴人對施用第一級毒品罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十六 日