最高法院刑事-TPSM,106,台上,2028,20170720

最高法院刑事判決 106年度台上字第2028號
上 訴 人 沈毅承
選任辯護人 廖頌熙律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年9月6日第二審判決（105年度侵上訴字第3 號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104 年度偵字第1614號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對未滿十四歲之人犯施以凌虐並攜帶兇器強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（原判決關於對未滿14歲之人犯施以凌虐並攜帶兇器強制性交）部分：

一、本件原判決認定上訴人沈毅承有如其事實欄一之㈡所載於民國104年5月23日凌晨，在臺東縣臺東市○○路○○○○○○0號房內，對於未滿14歲之甲女（民國90年7月生，姓名、年籍詳卷）施以凌虐並攜帶兇器強制性交之犯行（下稱第一次性交行為），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人對未滿14歲之人犯施以凌虐並攜帶兇器強制性交之罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠法院對於供述證據證明力之論斷取捨，應就其供述之全盤意旨，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則，本於確信客觀判斷，始符真實發見主義之精神。

若僅擷取其中片斷陳述，予以割裂評價，而置其他陳述內容於不論，則此項證據證明力之判斷顯然欠缺整體性與合理性而與事理不侔，其採證即與論理法則有違。

本件原判決理由欄貳、一、㈡之⒊記載上訴人就第一次性交行為，於警詢坦承：「伊把她（甲女）的內褲脫下來，伊將生殖器要插入她生殖器時，她一直大哭大叫；

甲女有大聲說不要、不要，要把伊推開，本次與甲女發生性行為，沒有經過她同意」；

並於偵訊供承：「當時已經5 月23日凌晨，她是清醒的，她原本說不要，後來她躺在床上，伊想要與她性行為，她有拒絕，叫的很大聲；

伊承認有對甲女強制性交，因為她說不要」各等語明確，因認上訴人上開供述堪為甲女證述上訴人第一次性交行為既遂之佐證。

惟卷查，上訴人關於第一次性交行為過程，於警詢時供述：「我將我的生殖器要插入她（甲女）的生殖器時他（她）就一直大哭大叫，她就推開我，我看到她的反應很激烈，所以我就放棄了」、「（甲女）有大聲說不要不要，把我推開」等語（見警卷第9頁、第10 頁）；

嗣於偵查中供稱：「我想要跟他（甲女）為性行為，我就戴保險套，他有拒絕，叫得很大聲，我就沒有繼續下去」、「（沒有經過甲女同意，就跟他為性行為是否承認強制性交罪？）我承認，第一次沒有成功，因為他說不要」等語（見偵卷第9 頁、第11頁），其始終堅稱於第一次性交行為時，尚未接合甲女陰道，即因甲女抗拒而放棄作罷，前後供述一致，真意並無不明之處。

原判決並未綜合上訴人全盤供述意旨，以探究其真意，對上訴人在警詢及偵查中否認其第一次性交行為已達既遂程度之供述，均略為不提，僅擷取上訴人前揭於警詢偵查中及第一審之片斷陳述，重新組合而成新意，似謂上訴人已供述此部分既遂犯行，顯對於證據證明力之判斷，欠缺整體性與合理性而與事理不侔，依上說明，其採證難謂適法。

㈡被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。

所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

本件上訴人始終堅稱其第一次性交行為僅屬未遂，而否認已達既遂程度，原判決論處上訴人此部分既遂罪刑之主要證據，僅有甲女於第一審之證述及甲女受有臉部、四肢之傷情，暨扣案之水果刀、美工刀，惟上開傷情及刀械至多可以補強甲女證述上訴人以兇器對其施暴之經過，尚不足以印證甲女所述上訴人以陰莖插入其陰道之情係屬實在。

原判決全然採取甲女之片面指訴，遽為較不利於上訴人之認定，難認適法，亦有判決不載理由之違背法令。

㈢上訴意旨執以指摘原判決此部分違背法令，為有理由，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（原判決關於對未滿14歲之人犯攜帶兇器強制性交及轉讓第二級毒品）部分：

一、原判決關於對未滿14歲之人犯攜帶兇器強制性交部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一之㈢所載於104 年5 月23日上午某時許，在新福治旅社601 號房內，攜帶兇器以違反甲女意願之方法對甲女性交之犯行明確（下稱第二次性交行為），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人對未滿14歲之人犯攜帶兇器強制性交罪刑。

已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認該犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

㈢原判決綜合上訴人坦認第二次性交行為時未經甲女同意，以其陰莖插入甲女陰道並射精之供詞，證人甲女、詹張玉女、周秋香之證言，扣案水果刀、美工刀，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷犯罪事實，已說明其認定理由。

又本於證據取捨之職權行使，針對證人丙女 (姓名及年齡詳卷) 於第一審之說詞，核與本案情節無涉，如何不可採取，及內政部警政署刑事警察局鑑定書固記載送驗甲女之內褲未發現精子細胞，亦未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，但不足推翻上訴人與甲女一致供述第二次性交行為時，上訴人有以其陰莖插入甲女陰道並射精之事實，亦無從作為有利於上訴人之認定，復已論述明白。

縱甲女之證詞，或有部分細節性事項前後不一，然因其對於此部分基本事實之陳述與真實性無礙，原判決予以取捨採信，要無採證違法之情形可言。

至於甲女於本件報警後向友人呂崧駿訴說其遭上訴人性侵之通訊內容圖形資料檔，係屬與甲女陳述具有同一性之累積證據，並非適格之補強證據，原判決予以贅引為甲女證述之補強證據之一，容有微疵，但除去該部分證據，綜合案內其他證據資料，仍無礙於同一事實之認定，究於判決之本旨及結果不生影響。

要無上訴意旨所指違背證據法則、調查未盡及判決理由矛盾之違法。

㈣刑法上（加重）強制性交罪與乘機性交罪，兩者主要係以犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。

倘若被害人欠缺抗拒能力之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，應成立強制性交罪；

如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。

原判決事實認定：上訴人基於攜帶兇器對未滿14歲之甲女為強制性交之犯意，見甲女在床昏昏沈沈，如何違反甲女之意願，脫下甲女之內褲，將其陰莖插入甲女之陰道內，而對甲女強制性交得逞等情。

其理由欄亦已記載所憑之證據及認定之理由，且敘明：甲女遭上訴人第二次性侵時，其對於外界仍有知覺及感知能力，其既以哭泣拒絕上訴人與其為性交性為，上訴人明知仍罔顧甲女拒絕之意願，執意續行對甲女為性交行為，自無解於其加重強制性交之罪責等情，因而論處上訴人加重強制性交罪刑。

依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

上訴意旨謂其此部分所為僅成立刑法笫225條第1項乘機性交罪，執以指摘，仍非第三審上訴之適法理由。

㈤依上所述，上訴意旨此部分所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明之事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

二、原判決關於轉讓第二級毒品部分：㈠查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

㈡本件上訴人不服原判決，於106年1月25日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，其中關於原判決事實欄一之㈠所載轉讓第二級毒品甲基安非他命罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 謝 靜 恒
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日