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最高法院刑事判決 106年度台上字第2029號
上 訴 人 謝其政
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年9 月20日第二審判決（105 年度上訴字第346 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第5114、5488號，104 年度毒偵字第850 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件經原審審理結果，認上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載販賣第二級毒品3 次犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍論上訴人以犯販賣第二級毒品罪（共3 罪，均累犯），各處如原判決附表（下稱附表）一所示之有期徒刑及沒收。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人自民國102 年出獄後，有正當收入及經濟基礎，案發後亦花費新臺幣（下同）15萬餘元聘請律師，並於檢察官偵訊後以5萬元交保，不可能為了區區千百元，甘冒風險販賣毒品。
㈡黃○佳於警詢、偵訊及第一審關於與上訴人聯繫購買毒品方式，先後證述並不一致，且104 年5 月21日至同年月28日19時52分前、同年6月7日至同年月8日22時21分前，上訴人與黃○佳使用之行動電話並無通話紀錄，黃○佳證述交易前其有先打電話給上訴人，與事實不符，原判決認定上訴人與黃○佳可能係另以其他門號電話聯絡，惟並未說明其依據，有應調查而未調查之違法。
㈢104 年6 月8 日之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），檢警訊問黃○佳時僅提示至23時8 分55秒止，並未提示此後同日23時10分41秒至同日23時11分15秒、同日23時11分53秒至同日23時12分22秒之2 則譯文（下稱另2 則譯文），而依另2 則譯文內容，黃○佳係同日23時12分22秒後到上訴人住處，倘上訴人已交付毒品，黃○佳自無再至上訴人住處之必要，顯見黃○佳係在資訊不完整情況下，始稱夾在紙鈔掉落之物為甲基安非他命，檢警人員有隱匿重要監聽譯文，誤導黃○佳之嚴重瑕疵；
又黃○佳於第一審係在法官不當訊問下，始改稱係向上訴人購買，其證詞有明顯瑕疵，不得採為證據。
㈣葉○達證述與上訴人係104 年6 月9 日認識，並係第一次交易等語，則雙方既無互信基礎，理應一手交錢一手交貨，加以葉○達係專程至上訴人上班地點購買毒品，更應攜帶金錢始合情理，惟葉○達證稱：「因係第一次購買，被告沒有當場收錢，而於6 月11日約在梅山公園收錢」等語，顯不可採。
再原判決第3 頁既認上訴人坦承有於附表一編號2-1 所示時地交付甲基安非他命與葉○達並向其收取價金，然於第8頁卻又記載上訴人辯稱104 年6 月9 日有與葉○達見面，但並未交付毒品給葉○達之詞不足採，理由顯有矛盾云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有事實欄所載販賣第二級毒品3 次犯行之得心證理由（見原判決第4 、5 頁）。
對於上訴人否認犯罪所辯係與黃○佳、葉○達合資購買；
黃○佳於第一審係因法官威嚇始改稱向上訴人購買；
附表一編號1-2 所示104 年6 月8 日監聽譯文，黃○佳掉落之物係戒毒之舌下錠各云云，如何之均不足採信。
另林威成與葉○達對於林威成有無在場目賭附表一編號2-1之交易過程，彼此證述雖不一致，但不影響葉○達證稱有使用林威成電話聯絡上訴人，並與林威成一同前往上訴人之工作場所（混凝土場) 及至梅山公園與上訴人見面事實之認定，亦逐一說明其論斷理由，且有卷證資料可資覆按。
經核原判決關於販賣第二級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當或調查職責未盡之違誤。
且卷查：⒈毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。
依原判決附表一「通訊監察譯文」欄所示對話內容，上訴人與黃○佳、葉○達各以電話聯繫時，彼此間雖無談及毒品之種類、數量等內容，然渠等約定見面，上訴人即知係欲進行毒品交易，可知雙方事前已有約定或默契，原判決以該監聽譯文，作為黃○佳、葉○達指證上訴人販賣甲基安非他命證詞之補強證據，並無違背證據法則。
⒉刑事訴訟法第166條第4項、第166條之6第2項規定，證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問及續行訊問，以補詰問之不足；
又同法第170條規定，參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，準用前開規定訊問證人、鑑定人。
良以人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，而證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差，為發現實體之真實，自許審判長、陪席法官為補充訊問，以形成正確之心證，另參酌同法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2 規定，於行詰問時容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，審判長、陪席法官於補充訊問時，自非不得以之作為彈劾證據，用以彈劾該證人於審判中陳述之證明力。
證人黃○佳於第一審交互詰問時，先證述其係前一天拿錢給上訴人，是要與上訴人合資購買甲基安非他命等語。
嗣詰問程序完畢，審判長勘驗黃○佳之偵訊錄影光碟後，提示勘驗筆錄，補充訊問黃○佳對於其究係向上訴人購買，抑或與上訴人合資購買，其偵訊與審判中陳述並不一致，於訊問過程審判長雖以「不要把法官當笨蛋」、「在警詢跟檢察官那裡你是隨便亂講的是不是？」等較為口語化之語句發問，然其用意係告知、提醒證人應據實陳述，難謂係對證人為恫嚇、侮辱、利誘、詐欺行為。
原判決認黃○佳於審判中更異證詞，未受不法威嚇乙情（見原判決第7 頁），並無不合。
⒊黃○佳於104 年6 月30日警詢、偵訊時，訊問人員雖未提示另2 則譯文供其閱覽，惟依卷內資料，上訴人與黃○佳間之全部監聽譯文，係104 年9 月16日由嘉義縣政府警察局竹崎分局檢送臺灣嘉義地方法院檢察署，因之檢警於104 年6月30日訊問時未予提示另2 則譯文，並沒有隱匿之問題。
又依另2 則譯文內容，第1 則：「B （黃○佳）：到了。
A （上訴人）：你在哪裡？B ：我在這啦。
A ：東耕ㄋㄟ？」第2 則：「A ：東耕ㄟ。
B ：什麼？A ：東耕橋ㄟ。
B ：哭腰。
A ：你跑到中洲那，回頭啦，東耕橋。」
原判決並未採另2 則譯文為判決證據，且黃○佳於警詢、偵訊已證述與上訴人係一手交錢，一手交貨完成交易，安非他命是夾在錢裡面自口袋掉下來等語，而依附表一編號1-2 ⑶監聽譯文，黃義佳稱「喂，你沒看，我剛才拿給你有沒有夾在裡面」，既稱「我剛才拿給你」，表示兩人已見面並交付物品；
依附表一編號1-2 ⑸監聽譯文，上訴人稱：「你有沒有找到都到我家來一趟」，乃係上訴人另邀黃○佳至其住處，以另2 則譯文係緊隨編號1-2 ⑶、編號1-2 ⑸監聽譯文之後，對話內容係確認上訴人在何處，與上訴人前已販賣甲基安非他命與黃義佳之行為並無關係，原審未予調查，並無不合。
再上訴人持用之0000000000號電話，雖於104 年5 月21日至28日19時52分前，及104年6月7日至6月8 日22時21分前，均無與黃○佳持用之09 00000000號電話有通聯紀錄。
惟上訴人於10 4年9月22日偵訊時供稱：「（問：提示0000000000與0953823599通訊監察譯文1，有何意見？）答：5月28日那天，我主動打電話給他，5月27日是遇到黃○佳，所以沒有譯文。
... 」、「（問：6月8日，你為何會遇到黃○佳？）答：他主動打電話給我，我就過去，問我有沒有安非他命，我就說沒有，... 」等語，上訴人已自承兩人事前確有聯繫，原判決說明上訴人與黃○佳有可能係另以其他電話聯絡，並無違背經驗法則。
⒋上訴人於104 年12月22日第一審準備程序供稱：「我有交付甲基安非他命給黃○佳、葉○達是事實，我不是賣給他們，是他們拿錢給我，我幫他們買。
... 葉○達是拿一次500元給我。
這3 次我都有如期把甲基安非他命拿給黃○佳、葉○達。」
原判決第3 頁記載上訴人供承附表一編號2-1 所示時、地交付毒品、收取價金，並無不合。
又上訴人之第一審辯護人於105 年3 月9 日審判期日為被告辯護稱：「有關葉○達部分，被告主張104 年6 月9 日中午那天，林威成帶葉○達到被告上班處要跟被告購買甲基安非他命，被告說他沒有賣，所以那天就結束了。
104 年6 月11日晚上深夜見面，葉○達拿500 元給被告，因被告隔天要去高雄購買毒品，所以有6 月12日之通聯譯文詢問被告現在何處，甚至還有最後一通政哥麻煩你了，葉○達跟被告於6 月9 日之前並不認識，對於一個不認識的人到被告那裡，他就拿500 元甲基安非他命給他，而不收錢，我們認為有違常理。
... 所以當天沒有交付毒品，也沒有交付金錢。
104 年6 月12日中午時葉宗達到被告上班地點拿甲基安非他命，所以被告的主張與一般常理就符合」等語。
原判決經比對監聽譯文、簡訊及葉○達之證詞，認定上開聯絡內容僅係葉○達希望前往與上訴人見面，並非為某事致謝，而於第8 頁敘明「被告雖辯稱證人葉○達於104 年6 月9 日見面並未交付毒品、而係6 月11日答應代購毒品而收下500 元、故葉○達於6 月12日並發簡訊給被告『正（政）哥麻煩你了』云云，... 所辯亦無足採。」
並無違誤。
上訴意旨指摘原判決有理由矛盾及調查職責未盡之違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，上訴人此部分上訴意旨難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於販賣第二級毒品部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又本院為法律審，上訴人上訴本院後，請求傳喚證人李俊龍、劉仲恩，均無從審酌，附此敘明。
貳、本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，視為全部上訴。
一、施用第一級毒品部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
本件原審審理結果，認上訴人施用第一級毒品2 次犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論上訴人以犯施用第一級毒品罪（共2 罪，均累犯），各處如附表二編號2 、5 所示之有期徒刑及沒收。
上訴人提起第三審上訴，惟其上訴書狀對於施用第一級毒品部分並未提出上訴理由（按其上訴書狀均係就前揭販賣第二級毒品部分提出上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其施用第一級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人犯事實欄二㈠㈢及三㈠所示之施用第二級毒品3 次犯行，原審係依毒品危害防制條例第10條第2項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款所列之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，其此部分上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 何 菁 莪
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
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