最高法院刑事-TPSM,106,台上,2034,20170614

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二○三四號
上 訴 人 洪嘉欽
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國106 年2月23日第二審判決（105年度上訴字第1884 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25490 號，105年度毒偵字第1122號，105年度偵字第3333、8412號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人洪嘉欽販賣第二級毒品 6罪刑、施用第一級毒品罪刑、未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（各罪均處有期徒刑，並定應執行有期徒刑14年）之部分判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

就上訴人製造之散彈槍1 支、改造手槍2 支，原判決於理由內已說明業經內政部警政署刑事警察局鑑定為具有殺傷力之槍枝，有鑑定書可稽（原判決第8 頁），而槍枝殺傷力之鑑定，並不以實際試射為限，上開鑑定書已詳為說明如何依檢視法、性能檢驗法為鑑定而認上開槍枝均具有殺傷力之理由，況上訴人於原審審判期日就上開鑑定書並未爭執，且就其此部分犯行亦坦承在卷（原審卷第163、164、171 頁）。

迨為法律審之本院始爭執上開鑑定機構之鑑定方法，自非適法之上訴第三審理由。

㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明如何依上訴人本件販賣第二級毒品6 次犯行之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由（原判決第12頁）；

經核於法並無不合。

上訴意旨再執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈢、刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，又就數罪併罰，若於刑法第51條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。

上訴人所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，係處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金；

而經依同條例第18條第1項前段規定，減輕其刑後，其最輕本刑為1年8 月，原判決已說明第一審經審酌上訴人無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知上開槍枝、子彈具一定之殺傷力，竟非法製造、持有，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在危害，所為確屬可議；

惟念及其尚未持上開槍枝犯罪或導致其他損害，犯罪手段尚屬平和，並考量其製造、持有之槍枝（散彈槍1 枝、改造手槍2支）、子彈數量（非制式子彈31顆、制式子彈3顆、制式散彈129顆）非微等，而量處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣30萬元，並與上訴人所犯販賣第二級毒品6 罪所處之刑（分別處有期徒刑3年7月3罪、3年8月2罪、3年10 月），施用第一級毒品罪所處之刑（有期徒刑10 月，以上各罪，有期徒刑合計為28年7月），就有期徒刑部分定應執行14年，第一審之量刑及定應執行刑，尚稱妥適（原判決第17至18頁）。

經核第一審已依行為人之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條所列各款事項而就上訴人所犯之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪予以量刑，及就上訴人本件全部犯行所處有期徒刑定其應執行刑，經核無明顯濫用權限或量刑、定應執行刑，失之過重之違法，原審予以維持，於法並無不合。

至原審同案被告蔡財福（未據上訴）係犯販賣第一級毒品7罪刑，原審亦定應執行刑14 年，因案情不同，尚不得執此指摘原審就上訴人之量刑及定應執行刑有違背比例原則、罪刑不相當之違法。

上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

㈣、其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人關於販賣第二級毒品、施用第一級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

㈤、上訴人施用第一級毒品部分之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，其想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依審判不可分原則，自無從為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日