最高法院刑事-TPSM,106,台上,2098,20180524,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第2098號
上 訴 人
即 被 告 金怡和
選任辯護人 張簡勵如律師
蕭仰歸律師
上 訴 人
即下列被告
之 配 偶 凃心秀
被 告 曾鴻裘
選任辯護人 劉錦勳律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年4 月25日第二審更審判決（104 年度重金上更㈡字第10號；
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14457 號，98年度偵字第880 、12899 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人（被告）金怡和，及被告曾鴻裘部分科刑之判決，改判仍論處金怡和、曾鴻裘共同犯證券交易法第171條第2項之通謀買賣證券罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；

倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第379條第14款後段所定判決理由矛盾之當然違背法令。

又事實審法院利用某種證據，憑為認定事實的基礎，必須先確實有該項證據存在，而於該案卷宗不難考見者，乃理所當然；

反之，如判決書內所記載之證據，與卷內訴訟資料顯不相適合，自屬採證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均足以構成撤銷之原因。

⒈原判決事實認定：曾鴻裘、金怡和曾是男女朋友關係（前者另案經判刑確定，未到案執行，現通緝中）屬證券市場上所稱「市場派」人士，歷經民國95年1 月間，與全漢企業股份有限公司（下稱全漢公司）董事長鄭雅仁（證券市場上稱「公司派」；

業經第一審判罪，緩刑確定；

其他公司派多人，亦經判罪，緩刑確定）通謀利用「相對委託」方式，由公司派移轉「全漢公司」股票給市場派，由市場派負責操縱、控制、影響該公司股票在集中交易市場的交易價格，同年6 月及8 、9 月間，再以「相對委託」方式，由公司派買回市場派部分持股；

市場派則利用諸多他人帳戶，大量進行帳戶間之「相對成交」、製造該公司交易活絡表象，而以「高價買入」該公司股票之手法，操縱、控制、影響其市場交易價格，吸收一般投資人進場追價買進，市場派因此得以順利出脫持股，迄至96年1 月31日止，獲取如附表所示（起訴書誤載為新臺幣〈下同〉2 億9,090 萬6,670 元）之不法差價利益，而該附表則記載：「一、已實現之買賣『全漢公司』股票之不法犯罪所得為『1 』億1,917 萬9,209 元」、「未賣出淨買超『全漢公司』股票之不法犯罪所得為4,126 張（4,126 仟股）」等旨（見原判決第11、12、191 頁），並以該附表同旨於曾鴻裘之主文項下為犯罪所得沒收之諭知；

惟於其理由欄貳─一─㈣─⒋（即犯罪所得部分）內，卻說明已出售「全漢（公司）股票」犯罪所得（不法差價利益）為「 2億1,941 萬6,400 元」，未實現淨買超「全漢公司」股票4,126 張，擬制犯罪所得為1,987 萬848 元，再扣除其他系統差價利益負值-23 萬7,191 元，總計已售出股票之犯罪所得為「2 」億1,917 萬9,209 元等旨（見原判決第169-171 頁）；

復於理由欄貳─四─㈠、㈡內，就曾鴻裘應沒收之「已實現買賣全漢公司股票之不法犯罪所得」，又載為「1 」億1,917 萬9,209 元（見原判決第185 頁第16、17行，第 186頁第9 、10行）之旨，已見其主文記載、事實認定與理由說明不符，亦與卷內證據資料不相適合，其實情究竟如何，容有未明，攸關犯情輕重程度，且於量刑斟酌、剝奪被告不法利益（所得）時，具有一定的意義，允宜查明釐清並為適當之認定、記載。

⒉原判決既於理由欄貳─五內，載稱：公訴意旨雖認被告等市場派，自95年11月30日迄至96年1 月間止，操縱、控制、影響「全漢公司」股票市場交易價格，有證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款、第7款等犯行，惟經查於前揭時段，或無任何全漢股票買進或賣出，或其交易數量未達操縱市場之程度，乃以尚不能證明此部分犯罪，且因該被訴部分，檢察官認與被告等前揭被判有罪部分，具有單純一罪之關係為由，爰就此部分不另為無罪之諭知等旨（見原判決第187 、188 頁）。

果若無誤，則市場派於前揭期間所為的股票交易，當應自被告等有罪部分的事實、理由中剔除，方屬正確，然而原判決於其理由中，援引證券交易所（下稱證交所）股票交易分析意見書內容，就所進行股票操作手法分析時，似未注意及此，猶將此「不另為無罪諭知部分」期間的股票買賣成交量計入（見原判決第156 頁第12 至24 行），而有證據取捨、事實認定與理由說明不相適合的情形存在；

又此期間的股票買賣行為，既經原審認定不構成犯罪，何以仍將被告等上揭時段的股票交易，於犯罪所得計算時，予以列載？允宜詳加說明其判斷的理由，以昭折服。

⒊原判決事實欄關於被告等市場派曾經支配、使用之證券帳戶，僅載有「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石麗英、涂隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞、金艏輪科技有限公司」、「金怡和、郭昶呈、郭盈良」、「陳平、陳亮伊、沈蕙芳、邵華娟、李玉寶、劉芳瑩」、「范炎強、范創堯、星華鐘錶工業公司」等23個（以上，證交所交易分析意見書以「市場派系統」稱之），及「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」、「顧彭春敏、闕妙娟、陳新宇」等10個證券帳戶（上開交易分析意見書以「其他系統」稱之），惟於其理由欄貳─二─㈣─⒉內，卻另指「王月華」名義的證券帳戶亦在其中，並援為相關股票交易統計、分析之資料（見原判決第156 頁第1 行），似亦與事實所認，不相適合，其實情如何，容有未明，同關乎被告等不法犯罪所得計算基礎之變動，自有再予詳查之必要。

⒋證券交易法第155條於95年1 月11日修正公布，明令自公布日施行（95年1 月11日總統華總一義字第00000000000 號令；

依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3 日起生效），原判決理由欄參─三內，亦為相同載敘，於新舊法比較、適用說明時，並以「95年1 月13日」為被告等「沖洗買賣」行為，分別適用修正前證券交易法第155條第1項第6款，或修正後同條項第5款規定的分野（見原判決第176頁第12至18行）；

惟於其理由欄肆─二、三內，就被告等所為「相對成交」行為部分，卻分別以「95年1 月10日前」、「95年1 月11日以後」為前揭新舊法規適用之說明（見原判決第177 頁倒數第4 行至第178 頁第2 行、第16至20行），似對上揭法令修正「生效日」之認定，前後齟齬；

另原判決事實欄二─㈢─⒈關於被告等為連續「相對成交」行為之時間，載為「自95年1 月3 日至『96』年11月29日期間內之…205 日」（見原判決第10頁第7 、8 行），似與卷內證據不符，其「96」年之記載是否有誤？案經發回，允宜一併注意、更正。

⒌檢察官公訴意旨係認被告等與公司派協議，自95年6 月8 日起至同年月23日止、同年8 月8 日起至同年9 月19日止，執行通謀「相對委託」之犯罪行為（見起訴書第7 頁第6-8 行），而原判決認定被告等僅於「95年6 月8 日起至同年月23日」、「95年8 月9 日至同年月25日」、「95年9 月13日至同年月19日」執行前揭通謀「相對委託」之協議，為犯罪行為（見原判決第7 頁倒數第6-9 行、第8 頁倒數第6-8 行），就被告等被訴之「95年8 月8 日」犯行部分，原判決固以「起訴書誤載」為由，加以更正；

但就「95年8 月26日至同年9 月12日」間之被訴犯嫌部分，究竟應為如何之審判，卻未能詳加說明，致上訴人等指摘其有漏未判決之違失，執為上訴第三審的理由，難認全非無憑。

㈡按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

刑法第2條第1項定有明文。

此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。

而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

然而無論如何，行為後法律既有修正，不論是否涉及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項的修正，仍應於判決理由中，有所說明，否則，猶屬判決理由欠備。

證券交易法第155條第1項，業於104 年7 月1 日作部分修正，將原第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」

修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」

顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。

而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。

經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增了原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題。

惟原判決就此被告等行為後法律之修正，究屬有無「法律有變更」？是否生新舊法比較之問題？均未置一語，卻逕適用「95年1 月11日」公布施行之（舊）證券交易法第155條第1項第4款，作為判決依據（見原判決第190 頁附錄法條），而非104 年7 月1 日之法律，顯然判決理由欠備，並適用法則不當。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

至於原判決關於不另為無罪諭知，即被告等被訴於95年11月30日迄至96年1 月間止，涉犯通謀買賣證券罪嫌部分，因公訴人認與前揭發回部分，存有審判不可分關係，自應併予發回，附此敘明。

另原審判決後，證券交易法第171條第7項有關犯罪所得沒收之規定，業於107 年1 月31日修訂公布施行，且本件自第一審繫屬（98年5 月8 日）後，迄今已逾8 年，應否依新法沒收被告等之犯罪所得？又上訴人等得否依刑事妥速審判法第7條之規定酌減其刑？案經發回，宜均併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 蔡 國 在
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日