最高法院刑事-TPSM,106,台上,2103,20170907

最高法院刑事判決 106年度台上字第2103號
上 訴 人 林源唐
選任辯護人 陳宏毅律師
上 訴 人 陳福陽
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年10月26日第二審判決（105 年度上訴字第1145號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第16514 、25477 、25489 、29574 、29642 、30465 、30634 號、105 年度偵字第2368、3021號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決對上訴人乙○○、丙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：乙○○部分：

㈠維持第一審關於下列部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴：

⒈原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分：依想像競合犯之例，從一重論處其非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（下稱非法持有具殺傷力槍枝）罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第8條第4項之非法持有具殺傷力槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。

處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣《下同》10萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之宣告。

⒉事實欄一之㈢部分：論處其殺人未遂罪刑（處有期徒刑6 年。

至原判決維持第一審關於事實欄一之㈡之恐嚇危害安全、事實欄二之恐嚇危害安全及事實欄三之毀損等科刑判決部分，另經原審法院裁定駁回乙○○之第三審上訴在案）。

㈡撤銷第一審關於下列部分之判決，改判：

⒈事實欄一之㈣部分：仍論處其共同非法製造具殺傷力槍枝罪刑（處有期徒刑5 年1月，併科罰金15萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之宣告。

⒉事實欄一之㈤部分：仍論處其非法製造子彈罪刑（處有期徒刑1 年5 月，併科罰金4 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之宣告。

丙○○部分：

㈠維持第一審關於事實欄四，論處其肇事逃逸罪刑（累犯，處有期徒刑1 年2 月）部分之判決，駁回丙○○在第二審之上訴（至原判決維持第一審關於事實欄四之過失傷害、事實欄一之㈣之使犯人隱避等科刑判決部分，另經原審法院裁定駁回丙○○之第三審上訴在案）。

㈡撤銷第一審關於事實欄一之㈣部分之判決，改判仍論處其共同非法製造具殺傷力槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑4 年，併科罰金12萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之宣告。

上訴人等之上訴意旨分述如下：乙○○之上訴意旨略稱：

㈠事實欄一之㈢之殺人未遂部分：

⒈被害人王○○於偵查中向檢察官所為之陳述，乃被告以外之人於審判外所為陳述，本屬傳聞證據，並不因彼已到庭接受交互詰問而取得證據能力，原判決僅得以王○○於審判中之陳述作為認定事實之依據。

何況，王○○於偵查中所述內容，與乙○○之開槍射擊是否具有殺人之未必故意乙情，並無關聯性，亦無從作為乙○○有殺人未必故意之證據。

⒉乙○○係因前一個月與王○○有行車糾紛，出於警告之意而對王○○駕駛座地板開槍，以當時王○○車窗全開、全無防備之情形，乙○○並未對彼頭部或身體重要臟器開槍，亦未連續開槍，參以王○○受傷後尚可自行開車就醫，均足見乙○○並無殺人之直接或間接故意，依罪疑唯輕原則，應論其過失傷害即足。

原審並未勘驗車內空間實況，逕自臆測王○○有遭流彈波及之危險性，而論乙○○殺人未遂之罪，有判決不載理由、適用法則不當、調查證據未盡之違法。

㈡事實欄一之㈠㈣㈤之違反槍砲條例部分：乙○○改造D 槍、E 槍與9 顆子彈部分，應合於自首規定。

原判決誤將警方追緝A 槍之資訊與D 槍之查獲混淆，認乙○○主動告知D 槍及子彈來源時，警方已事先知情，有認定事實未憑證據之違法。

㈢原判決未准原審辯護人請求，調閱乙○○之少年案件卷宗資料，作為量刑參考，又未處理乙○○與王○○調解或修復式司法程序進行之聲請，復未記載審酌刑法第57條所定各款之具體情形，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由及適用法則不當之違法等語。

丙○○之上訴意旨略稱：

㈠事實欄一之㈣之違反槍砲條例部分：

⒈本案D 槍、E 槍本係道具用之玩具槍，丙○○僅予以拆解後再換裝配送槍管而成槍枝，應非屬製造槍枝行為，原判決認事有誤。

⒉原判決未考量丙○○自首之犯後態度，且未與一般製造槍枝者作區隔，復未依刑法第59條、第62條減輕其刑，係屬違法。

㈡事實欄四之肇事逃逸部分：丙○○於偵查中即坦承犯罪，誠心悔改，犯後態度良好，應有刑法第 59 條之適用等語。

惟查：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力。

㈠原判決已敘明：王○○於檢察官訊問時所為證述，固屬傳聞證據，惟經審酌其已經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何「顯有不可信之情況」，且乙○○及其原審辯護人對王○○在偵查中證詞之證據能力，並不爭執，因認該項證詞具有證據能力等旨（見原判決第7 至8 頁）。

核與上開傳聞證據之例外規定，並無違背之處。

㈡又上開刑事訴訟法規定，係用以判斷證據能力之有無，非關證據證明力取捨之問題；

自不得以該項證據是否足以證明乙○○有殺人未遂犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準。

㈢乙○○上訴意旨㈠⒈無非徒憑己意，率指原判決關於上開證據之證據能力認定違法，難認係第三審上訴之適法理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定乙○○有事實欄一之㈠所載：自民國104 年1 、2 月間起，非法持有具殺傷力之改造手槍A 槍、B 槍及具殺傷力之子彈１顆，並於同年5 月27日為警查獲B 槍；

事實欄一之㈢所載：基於殺人之未必故意，於104 年10月11日持A 槍及該顆具殺傷力之子彈，伸入王○○駕駛之自小客車駕駛座內，往彼身體下方方向射擊1槍，造成王○○左側恥骨旁及左側陰囊有穿刺傷，經送醫急救而未發生死亡結果；

事實欄一之㈣、一之㈤所載：於104 年10月13日買入道具槍2 支及空彈殼、改造工具等物，將道具槍交由丙○○共同改造成具殺傷力之D 槍、E 槍（E 槍係將A 槍槍管裝入道具槍改造而成），D 槍由乙○○取去，E 槍則留給丙○○作為改造槍枝之代價，另乙○○自行於翌（14）日，將空彈殼改造成具殺傷力之子彈9 顆。

丙○○則有上開事實欄一之㈣所載：與乙○○共同改造D 槍、E 槍，以及事實欄四之肇事逃逸等犯行之得心證理由。

⒉對於乙○○否認殺人未遂犯罪所辯：伊開槍僅意在嚇唬王○○，不知為何子彈會打到王○○云云，及其原審辯護人為其辯護稱：乙○○係對王○○駕駛座地板槍擊，且當時甲○○車窗全開、車子熄火、一個人坐在駕駛座玩手機、沒有看到槍枝伸進車內，可見王○○當時全無防備，處於可輕易攻擊之狀態，倘乙○○欲致王○○於死或傷，應可針對王○○頭部或臟器開槍，或在王○○受傷無力反抗後繼續開槍，而非僅開一槍即離去，足見乙○○並無殺人故意，又王○○槍傷後尚能自行駕車就醫，可見乙○○所為應係過失傷害而非殺人未遂云云；

另丙○○否認有與乙○○共同製造槍枝之犯意聯絡，辯稱：伊只是將道具槍買回來的零件組裝上去而已，根本沒有製造槍枝云云，認如何均與事實不符而不可採等情，逐一詳予指駁（見原判決第10至15、15至18頁）。

㈡經核原判決關於事實欄一之㈠、一之㈢、一之㈣、一之㈤及事實欄四部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

①如上所述，原判決業敘明乙○○持槍對王○○身體下方方向射擊，如何可認定係出自殺人之未必故意所為之理由。

而依一般社會大眾之認知，在小客車車內空間有限之情況下，將槍伸入其內射擊，極可能會導致在內之人遭子彈擊中而死亡；

是原判決認乙○○此部分係出自殺人之未必故意而為，所為論斷，並無違經驗、論理法則。

②又乙○○及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷二第54頁背面）。

原審認乙○○殺人未遂犯行部分，事證已明，未就王○○所駕駛之小客車內部空間如何，再為無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

⒉槍砲條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段所定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。

①原判決就丙○○非法製造具殺傷力槍枝部分，已敘明如何認為其就製造E 槍部分符合自首要件，且效力及於製造D 槍部分，又丙○○已主動報繳所持有之E 槍，應依槍砲條例第18條第1項前段減輕其刑之旨（見原判決第29至31頁）。

丙○○上訴意旨指原判決應適用刑法第62條前段規定減輕其刑云云，應屬誤會。

②原判決對於乙○○之原審辯護人為其辯護稱：乙○○就事實欄一之㈣、一之㈤之製造槍、彈部分，係主動向警方自首乙節，已根據卷附臺中市政府警察局清水分局解送人犯報告書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、同意搜索切結書、搜索扣押筆錄等證據資料及證人即現場查獲之員警謝岳熹在原審之證詞，說明乙○○因持A 槍槍擊王○○遭警追查，而於104 年10月14日被查獲過程中，經警在其所駕汽車內起獲原判決附表二所示之D 槍、子彈及改造工具等物，非乙○○報繳提出D 槍、子彈；

再參以該附表二所示之物，不僅有供製造槍、彈用之原料或工具，更有槍、彈之主要組成零件，如槍管及雙基發射火藥，與一般單純持有槍、彈明顯不同，可徵員警對乙○○製造槍、彈犯行得為合理之可疑。

因認乙○○於員警查獲翌日製作調查筆錄時，雖自白其有製造子彈及託丙○○製造槍枝等犯行，然並非自首，無從依槍砲條例第18條第1項或刑法第62條規定減輕其刑（見原判決第26至29頁）；

核與卷內資料相符，且並無將警方追緝A 槍與查獲D 槍混淆之違誤。

㈣乙○○上訴意旨㈠⒉、㈡及丙○○上訴意旨㈠⒈、⒉後段所指各節，或係重執在原審辯解各詞，或係執個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

關於量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決就維持第一審判決部分，已敘明第一審業以上訴人等各項犯罪之責任為基礎，審酌上訴人等之品行、生活狀況、智識程度與犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，所量處之刑應屬妥適；

因認上訴人等於原審請求從輕量刑，為無理由（見原判決第33至35頁）。

另就撤銷改判部分，亦敘明如何以上訴人等各項犯罪之責任為基礎，審酌乙○○年紀尚輕、自幼父母離異、家境勉持，其製造子彈，另與丙○○非法製造槍枝，所為對於公眾安全與社會治安之潛在危害甚鉅，且依所製造之槍、彈數量，不宜輕縱，惟考量其對於此部分犯行，尚能坦白承認，犯後態度良好及上訴人等之教育程度非高、家庭經濟狀況非佳暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀而為量刑等旨（見原判決第36頁）。

再對於乙○○之原審辯護人請求調閱乙○○於少年時期所犯刑事案件資料，以明瞭其家庭背景、生活狀況、品行及智識程度，以為量刑參考乙節，復已說明如何不予調查之理由（見原判決第38頁）。

⒉核原判決之量刑，業以上訴人等本件各項犯罪之責任為基礎，就刑法第57條所定之品行、生活狀況、智識程度與犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌，而所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無調查證據職責未盡、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒉何況，原判決已說明，如何考量上訴人等違反槍砲條例部分犯行，在客觀上並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，因認其等之原審辯護人在原審請求依刑法第59條規定酌減其等之刑為無理由等旨（見原判決第31至32頁）；

尤無判決理由不備之違誤可言。

㈢乙○○上訴意旨㈢及丙○○上訴意旨㈠⒉後段、㈡徒憑己意，任意指摘原審量刑職權之行使違法，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄一之㈠、一之㈢、一之㈣、一之㈤及事實欄四部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等對原判決關於事實欄一之㈠、一之㈢、一之

㈣、一之㈤及事實欄四部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日