最高法院刑事-TPSM,106,台上,2129,20170706

最高法院刑事判決 106年度台上字第2129號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 郭金運
選任辯護人 王福民律師
上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月25日第二審更審判決（105年度侵上重更㈠字第1號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第4652號，104年度偵字第211號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、強制性交未遂因而致人於死部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告郭金運有其事實欄二所載，對被害人甲女（姓名及年籍均詳卷）為強制性交未遂，且因疏未注意致甲女死亡之犯行，因而撤銷第一審關於此部分對被告科刑之判決，並變更起訴法條，改判論被告以強制性交未遂因而致被害人於死罪，於依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑後（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重），處有期徒刑14年之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於被告否認此部分犯罪及所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、被告於第一審供承：伊知道掐扼人體頸部可能會致人於死等語，足見被告有此主觀上之認識，並非不能預見甲女會因被其掐扼頸部而死亡之結果。

又依原判決所認定「被告掐扼甲女頸部之時間長達近10分鐘，且掐扼力道甚重」之事實，參以被告有前揭掐扼人體頸部可能會致人窒息死亡之主觀認識，其掐扼甲女頸部之行為難謂無殺人之不確定故意。

乃原判決以被告行為當時受酒精影響，及有嚴重弱視致無法判斷甲女之臉部表情，因而認定被告對於其掐扼甲女頸部之行為，主觀上因疏忽而未預見甲女死亡之結果，並無殺人之故意，而為對其有利之認定，殊屬可議。

㈡、依被告在第一審準備程序中供稱：案發當時其尚未與甲女性交，即先行以掐扼頸部方式壓制甲女等語，佐以原判決所認定被告當時掐扼甲女頸部時間長達近10分鐘之事實，可見被告主觀上除有對甲女強制性交之犯意外，亦結合殺害甲女之不確定故意，其客觀行為則為殺人與強制性交之結合犯行為。

且原判決亦認定被告唯恐其與茶室小姐（即甲女）「買春」行為為家人或親友所知悉，尚知捏造不實之姓名、身分證字號及電話號碼，在金華飯店登記住宿，復於離開金華飯店住宿房間前，為防止甲女清醒時報警或報復，順手帶走甲女之手機，並清理房間內使用過之保險套，觀諸被告上述種種行徑，顯見其行為當時並未因酒後而有喪失辨別是非、控制行動等能力，或該等能力有顯著減低等情況，是被告並非弱智而無法正常判斷事理之人，縱有弱視亦與其主觀能否預見甲女死亡之結果無關。

乃原審未詳加審酌上開不利於被告之證據，遽認被告掐扼甲女頸部之行為時，僅有強制性交之犯意，甲女死亡係被告所不願發生之死亡結果，僅應負強制性交未遂因而致人於死之加重結果犯罪責，顯欠允當。

且原判決一方面認定「被告當時因有飲酒及弱視視力不佳，未能發現甲女臉部表情變化，主觀上疏未注意避免此情發生，故被告對於甲女死亡之結果，客觀上能預見，但因當時之疏忽致主觀未預見」；

另一方面又認定：「被告行為當時，並未因酒後而有喪失辨別是非、控制行動等能力，或該等能力有顯著減低等情況」，其理由前後不一，亦有未洽云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、依原判決事實欄所認定：民國103年12月5日晚間9 時20分許，因被告無法勃起，甲女感到不耐，乃對被告表示雙方原約定之性交易取消，並起身著衣欲離開。

被告聽聞後心有不甘，竟萌生妨害性自主犯意，以強暴手段強行將甲女拉回，並將甲女抱到床上，以身體壓坐於甲女身上，欲對甲女為強制性交行為，甲女復出言拒絕，並扭動身體掙扎抗拒。

此際，被告主觀上雖無致甲女於死之故意，惟在客觀上能預見頸部為人體重要部位，如用力掐扼，將使甲女窒息而發生死亡結果，惟因其先前有飲酒而疏未注意，以雙手用力掐扼甲女頸部之方式，著手對甲女為強制性交行為，因甲女極力掙扎反抗，被告為壓制甲女使其就範，除毆打甲女臉部外，並持續以雙手掐扼甲女頸部數分鐘之久，甲女因頸部遭到扼壓而痛苦掙扎揮踢，造成臉部及手腳多處瘀挫傷，迨至同日晚間9 時30分許，甲女因頸部遭被告持續掐扼，致呼吸道外部阻塞、窒息而死亡等情以觀（見原判決第2 頁倒數第9行至第3頁第12行），被告與甲女就本件性交易所生爭執過程中，包括雙方拉、扯、推、擠、抱及掐扼等肢體行為，前後加總始有將近10分鐘左右（自同日晚間9時20分至9時30分許），並非有如檢察官上訴意旨所指「被告掐扼甲女頸部近10分鐘」之情形，是檢察官據此推論被告掐扼甲女頸部時間長達10分鐘之久而具有殺人之不確定故意，並認被告於掐扼甲女頸部行為時即係著手強制性交及殺人之結合犯行為，依上述說明，尚有誤解。

其執此指摘原判決不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、刑法第17條所謂加重結果犯，以行為人「能預見」其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指客觀上一般人對此加重結果之發生是否有預見之可能而言，與行為人當時主觀上對於此加重結果之發生是否已經預見（有無預見）之情形不同，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能」之加重結果，但行為人事實上因當時之疏忽，致主觀上「未預見」為要件。

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬（間接）故意範圍。

原判決認定被告本件所為尚不構成殺人罪，而該當於強制性交未遂因而致人於死罪，已說明被告與甲女僅係初識，素無仇怨，而甲女原欲與被告性交易，因被告始終不舉，故甲女不耐煩而不願與被告發生性行為（繼續性交易），被告為壓制甲女並使甲女與其性交，始掐扼甲女之頸部，尚難認被告有殺害甲女之動機。

且依證人即在「藝瑄小吃店」服務人員曹素寬證述意旨，被告於案發當日（103年12月5日）下午2、3時許至「藝瑄小吃店」，飲用700CC 威士忌至少三分之二瓶；

佐以卷附視障殘障手冊及臺北榮民總醫院鑑定結果略以：被告為弱視視力患者，中心視力極差，案發當時無法判斷一般人之臉部表情。

參以被告為成年人並於社會上工作多年，且受有高職肄業教育程度，於甲女拒絕再與其性交易時，猶以雙手掐扼甲女頸部等強暴方式欲與甲女性交，其客觀上當能預見以雙手掐扼甲女頸部，會使其呼吸道外部壓迫阻塞，導致窒息等重大傷害而死亡結果，惟被告當時因「飲酒」及「弱視視力不佳」，致未能發現甲女臉部表情變化，主觀上疏而未加以注意避免此情況發生，故被告對於甲女死亡之結果，雖在客觀上能預見，但因當時之疏忽致主觀上未預見，其並因而致甲女死亡之結果，自應負強制性交未遂因而致人於死罪責等旨綦詳（見原判決第11頁第1至26行、第12頁第6至20行）；

核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

檢察官上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，徒憑己意，漫謂被告主觀上具有殺人之不確定故意，原判決未論以強制性交未遂而殺人罪，而僅論以強制性交未遂因而致人於死罪為不當云云，而就原審採證認事職權之合法行使任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、原判決已敘明被告自警詢、偵訊及事實審歷次訊問時，就本件整個案發、性交過程及細節，均始終供述甚詳，且前後一致，其記憶清晰，條理分明，未見有何意識或判斷不清之處。

且被告於性交易中途下樓至櫃檯改休息為住宿時，唯恐其與茶室小姐即甲女「買春」行為為家人或親友知悉，尚知以音似、異字之「郭君韻」冒名登記住宿，並能信手隨意編造身分證字號及電話號碼。

嗣被告於離開「金華飯店」住宿房間前，又可預想防止甲女清醒時報警或報復，而順手帶走甲女之手機，並清理房間內使用過之保險套，觀諸被告上述各種行徑跡象，顯見其行為當時，並未因酒後而有喪失辨別是非、控制行動等能力，或該等能力有顯著減低等情形。

至被告於甲女拒絕繼續為性交易時，為遂行其性交之目的，以雙手掐扼甲女頸部，惟因被告當時有「飲酒」及「弱視視力不佳」，致未能發現甲女臉部表情變化，主觀上疏未注意避免甲女死亡之結果發生，已於理由內詳加論敘說明（見原判決第20頁第11至24行、第11頁倒數第9至7行）。

且依原判決前揭說明，被告並未因酒後而有喪失辨別是非、控制行動等能力，或該等能力有顯著減低之情形。

而被告以雙手掐扼甲女頸部時，因其有「飲酒」及「弱視視力不佳」兩項情況，致未能發現甲女臉部表情變化。

因認被告主觀上疏未預見甲女死亡結果之發生，而論以強制性交未遂因而致人於死罪責。

核其所為論斷，並無前後矛盾，亦無違反經驗法則或論理法則之情形。

檢察官上訴意旨，徒憑己見，漫謂被告酒後主觀上仍能預見甲女死亡之結果，應論以強制性交未遂而殺人罪云云，而指摘原判決不當，依上述說明，容有誤會，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、行使偽造私文書部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件檢察官因被告妨害性自主等罪案件不服原判決，於106 年5 月18日提出上訴書聲明上訴，但並未敘述上訴理由，僅敘明「理由容後補敘」，惟其嗣於同年月25日所補提之上訴書，僅對原判決事實欄二所載被告涉犯強制性交未遂因而致人於死罪部分敘述上訴理由，而未就原判決事實欄一所示被告行使偽造私文書部分敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於行使偽造私文書罪部分之上訴並非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日