最高法院刑事-TPSM,106,台上,215,20170913

最高法院刑事判決 106年度台上字第215號
上 訴 人 蘇重源（原名蘇永明）
選任辯護人 郭睦萱律師
蘇家弘律師
上 訴 人 方沛珍
選任辯護人 詹文凱律師
李永然律師
吳讚鵬律師
上 訴 人 蕭 騰
選任辯護人 郭緯中律師
上 訴 人 周依辰（原名周娉如）
選任辯護人 李永然律師
高嘉甫律師
李鳴翱律師
上 訴 人 楊育昕
選任辯護人 丁福慶律師
上 訴 人 胡信群（原名胡嘉文）
選任辯護人 高宏銘律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年5 月11日第二審判決（103 年度金上重訴字第56號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第27980 、32464 號，99年度偵字第3356、5128、7689、13625 、13626 號，99年度偵續字第555 號，100 年度偵字第2881、15761 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇重源違反銀行法，以及方沛珍、蕭騰、周依辰、楊育昕、胡信群部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（蘇重源、方沛珍、蕭騰、周依辰、楊育昕及胡信群共同犯銀行法非法吸金罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人蘇重源、方沛珍、蕭騰、周依辰、楊育昕及胡信群（下稱蘇重源等6 人）有其事實欄（下稱事實欄）、所載非法吸金，蘇重源、方沛珍及蕭騰（下稱蘇重源等3 人）並有行使偽造私文書等犯行，因而撤銷第一審關於蘇重源等6 人違反銀行法部分之科刑判決，以及諭知蘇重源等3 人被訴行使偽造私文書無罪之判決，改判依想像競合犯，從一重論處蘇重源法人之行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新臺幣一億元以上罪刑，方沛珍、蕭騰與法人之行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新臺幣一億元以上罪刑，暨論處周依辰、楊育昕及胡信群與法人之行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款之規定罪刑。

固非無見。

二、惟查：

㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，須於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

依事實欄、之記載及理由之說明，係認定蘇重源擔任寶匯國際實業股份有限公司（下稱寶匯公司）董事長，方沛珍、周依辰、蕭騰、胡信群（下稱蘇重源等5 人）分別擔任董事，監察人，經理等職務，與所示其餘任職寶匯公司之人，共同基於向不特定人收受存款而經營銀行業務之犯意聯絡，蘇重源等5 人自民國95年3 月間起至98年10月8 日止，楊育昕則自95年12月25日起至98年10月8 日止，以寶匯公司名義，依所載投資項目及方式，先後向其附表（下稱附表）所示之投資人招攬投資，並約定給付與原本顯不相當之紅利，蘇重源等3 人因而共同負責吸金新臺幣（下同）2億8981萬8464元，周依辰共同負責吸金7923萬5191元，胡信群共同負責吸金2341萬2803元，楊育昕自95年12月25日起，共同負責吸金5812萬4000元（投資人、投資項目及金額詳附表所示），而有經營收受存款業務之事實，分別論以蘇重源等6 人共同犯前揭違反非銀行不得經營收受存款（蘇重源等3 人犯罪所得達一億元以上）之罪，並說明周依辰、胡信群自95年3 月間起，楊育昕自同年12月25日起，受蘇重源等3 人指示，參與吸收資金之行為，應與蘇重源等3 人論以共同正犯等旨（見原判決第3 至7 頁第2 行、第51頁倒數第8行以下、第53頁第8 行以下、第55頁第2 行以下）。

但：

⑴、原判決就認定蘇重源等3 人違反銀行法第125條第3項、第1項後段之規定，其等「犯罪所得」達1 億元以上之要件，固於事實欄之㈤記載「…附表所示投資人陸續投資如附表所示金額，蘇重源、方沛珍、蕭騰3 人應共同負責之吸金犯罪所得高達2 億8981萬8464元」（見原判決第6 頁倒數第6 行以下至次頁第2 行），惟理由內就蘇重源等3 人非法吸金所得部分，僅止於說明蘇重源等3 人主導寶匯公司6 大體系吸金，寶匯公司吸金之總金額2 億8981萬8464元，即為蘇重源等3 人非法吸金之犯罪所得等語（見原判決第39頁第12 行 以下），未據敘明憑以判斷蘇重源等3 人非法吸金「犯罪所得」所憑之依據及理由，致此部分事實之認定，失其所憑，已有判決理由不備之違法。

⑵、有罪之判決書，法院應就全部調查所得證據予以綜合研判後，對外公開其所認定之事實及得心證之理由。

其中事實部分，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將該當於犯罪構成要件之具體社會事實詳實記載，理由內於說明認定事實所憑之證據及其認定之理由時，則應逐一臚列採認之證據且略載與待證事項相關之內容，進而為必要之闡述，俾能由形式上觀察，理解其如何經由證據之勾勒而得致心證之旨，以達事實之記載與理由之說明相契合之目的，始臻適法。

原判決認定蘇重源等6 人有於前揭時間為非法吸金行為，並說明所犯違反銀行法之犯行，屬實質上一罪之集合犯（見原判決第51頁倒數第6 至8 行），既採以附表記載之方式認定其事實，自應於附表內將與犯罪構成要件具有關聯性之事實詳實記載，並於理由內具體載明該附表與所認定之事實足資連結之內容，始足認為完備之論證。

稽之原判決附表（下稱附表）關於「本院（原審）認定之投資項目及金額」乙欄，固記載係以「扣案之綠金合約領取紀錄表（或客戶領回簽名單）」、「內政部警政署刑事警察局鑑識電腦回復資料」、「現金流管理- 資料庫系統現金流明細」等為認定之依據，惟所附錄之鑑識電腦回復資料多達380 餘頁（見第一審卷），該附表並未認定蘇重源等6 人對所示各投資人非法吸金之時間，由形式上觀察，無法理解該附表各次編號確係蘇重源等6人於上揭起迄時間內非法吸金之事實；

就如何經由該等證據之勾勒而得致與判斷蘇重源等6 人非法吸金行為具關聯性之論證，理由內亦未見明瞭，原判決未釐清上情，並為必要之論述，致本院無從據為蘇重源等6 人之犯罪所得是否達1 億元以上要件當否之判斷，亦有判決不載理由之違誤。

又依原判決理由之說明，併以蘇重源等6 人所經手附表、附表所示各物證，據以認定寶匯公司及蘇重源等6 人有非法吸金犯行之佐證（見原判決第35頁㈧），但原判決並未附錄附表，致理由失其依憑，同有違失。

⑶、銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金之「犯罪所得」達1 億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人（包括共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。

此為本院統一之見解。

而本條項後段之規定，既係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。

此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，乃屬不同二事，不容混淆。

依原判決之記載，僅楊育昕參與本案犯罪之時間與蘇重源等5 人不同，倘若所認無訛，則蘇重源等5 人在共同意思範圍以內之共同犯罪所得之計算，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算其總數。

原判決認定本件寶匯公司違法吸收資金之總額，共計2 億8981萬8464元（見原判決第39頁第15、16行），如亦屬實，周依辰、胡信群2 人所犯者應為銀行法第125條第1項後段之罪，原判決就周依辰、胡信群犯罪所得，僅依其等隸屬體系分別計算，認定為7923萬5191元及2341萬2803元（見原判決第39頁倒數第2 行以下、第40頁第4 行以下），據此論以周依辰、胡信群與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，揆之上揭說明，即有適用法則不當之違背法令。

㈡、銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1 為其構成要件，其中第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」

第29條之1 規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。

就其等構成要件文義以觀，祇見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，亦即不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，惟非法吸金罪之構成要件，並不排除行為人在行為初始或期間，萌生不法所有之意圖，利用投資、使加入為股東等名義，作為詐取資金引人入殼之方法，以行騙吸金。

故非法吸金罪與詐欺罪二者間，並無所謂係立於互斥不能併存之關係，行為人如同時符合該二罪之構成要件時，即應依想像競合犯，從一重處斷，方不致有評價不足之缺憾。

此為本院一致之見解。

⑴、依事實欄之㈢之記載，於97年4 、5 月間起，基於非法吸金之犯意，寶匯公司宣稱與馬來西亞當地種植痲瘋樹以提煉生質柴油之PROSUMER CITY公司（下稱PROSUMER CITY公司）合作，認購痲瘋樹3 年之種植權，取名「綠金」投資案，以所示投資單位、利潤，屆期本金全數取回等方式，向不特定投資人吸收資金。

蘇重源等3 人明知寶匯公司並未與PROSUMER CITY 公司達成協議或簽約，蘇重源猶以方沛珍、蕭騰自馬來西亞攜回之PROSUMER CITY 公司投資憑證為樣本，由蕭騰命不知情之員工陳英碩、許家容翻譯成中文，並以電子檔盜用套印PROSUMER CITY 公司「Director」欄位簽名「WR乙」，蘇重源則於「Secretary 」欄位簽立自己英文名字「Sam 」，而偽造PROSUMER CITY 公司名義之投資憑證，再由業務人員交付投資人，以堅定投資人信心，致投資人紛紛投資（見原判決第5 至6 頁㈢）。

係認定蘇重源等3 人明知寶匯公司並未與PROSUMER CITY 公司達成「綠金」投資協議或簽約，猶彼此分工偽造「綠金」投資憑證，以取信投資人而違法吸金。

理由內引據蘇重源、蕭騰及證人陳英碩等供（證）詞，說明因寶匯公司無資金，亟需募集新資金，蘇重源等 3人為達寶匯公司吸金目的，彼此分工偽造綠金憑證以推銷綠金吸金名目，並持以交付各投資人之犯行至臻明確（見原判決第45頁第19行以下至第49頁第26行），又蘇重源於原審並曾供稱「綠金」案係投資亦係詐欺（見原審卷㈡第45頁）。

上情如均非虛，蘇重源等3 人似有因寶匯公司於非法吸金期間，因缺乏資金而以「綠金」投資名目，對外佯稱寶匯公司已與PROSUMER CITY 公司合作，認購痲瘋樹之種植權，並以此為幌推銷綠金方案，且以偽造綠金憑證之方式取信各投資人之事實。

而原判決係撤銷第一審關於蘇重源等3 人被訴行使偽造私文書無罪之判決，改判有罪（見原判決第58頁⒉），於評價「綠金」吸金行為時，仍秉持非法吸金之違反銀行法之罪與刑法詐欺罪，為不同之犯罪型態，兩者不能同時併存之舊見解，並據此論述蘇重源等3 人為主導決策，除犯行使偽造私文書罪外，另觸犯刑法一般詐欺罪，而周依辰等幹部，則構成銀行法非法吸金之重罪，輕重失衡，違反罪刑相當原則。

故「綠金」部分，蘇重源等3 人不再以詐欺取財罪責相繩等語（見原判決第56頁第3行以下），未就蘇重源等3人被訴本部分非法吸金罪之罪質、構成要件，及其與詐欺取財罪間之關係進一步加以審酌及說明，遽認其等並無詐欺罪適用之餘地，依上述說明，難謂無判決理由不備之違法。

⑵、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件。

此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅應明白認定其事實，且須說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。

原判決於前揭事實欄雖記載蘇重源等3 人基於偽造私文書之犯意聯絡，以所示方法，偽造PROSUMER CITY 公司名義之綠金憑證，並交付投資人，致投資人紛紛投資，足以生損害於PROSUMER CITY 公司與「WR乙」及「綠金」案之投資人（見原判決第6 頁第 1行以下），論以蘇重源等3 人共同犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書之罪（見原判決第55頁第15行以下）。

但理由內就蘇重源等3 人行使上揭不實綠金憑證之行為，如何足以生損害於PROSUMER CITY 公司與「WR乙」及「綠金」投資人，未為必要之說明與論載，亦有理由欠備之違法。

㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴依原判決理由之記載方沛珍、蕭騰、周依辰及楊育昕雖於第一審辯稱本件非法吸金行為，係蘇重源沿襲騰濬公司之個人行為云云，惟方沛珍等人於原審已不再爭執上情等語（見原判決第43頁第27行以下）。

但依原審筆錄之記載，方沛珍似仍爭執本案應係蘇重源之個人行為（見原審卷㈠第163 至16 6頁，卷㈡第232 頁），原判決此部分之說明有與卷內資料不相適合之違誤；

⑵原判決就「胡信群」科刑部分，固執「胡信群雖表示與林杰民、張玉蓉、程雅鈴、胡詠翔、胡黃淑味、王宣芳、胡德勝等7 名被害人和解，但其（胡信群）僅提出與林杰民、張玉蓉、程雅鈴3 人之和解書」等情（見原判決第65頁第4 行以下，原審卷㈡第37至41頁、第238 頁背面），為其量刑審酌之部分標準。

惟卷查，胡信群就所主張已與「胡詠翔、胡黃淑味、王萱芳、胡德勝」等被害人達成和解一節，併提出相關和解書可稽（同上卷㈡第146 至 151頁），原判決該部分審酌事項之說明與卷附證據不相一致，亦有理由矛盾之違誤。

三、蘇重源、方沛珍、蕭騰、周依辰、楊育昕、胡信群上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

又上訴人等行為後，104 年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3 明定：「中華民國104 年12月17 日 修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。」

「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

於施行後，理由內關於上訴人等所犯前揭銀行法之罪，其沒收規定適用之論述是否受影響。

案經發回，併應注意及之，附為指明。

貳、上訴駁回（蘇重源犯未經許可經營全權委託投資業務罪）部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人蘇重源另犯「證券投資信託及顧問法」第107條第1款之未經許可經營全權委託投資業務之罪，不服原審該部分判決，於105 年5 月30日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日