最高法院刑事-TPSM,106,台上,2185,20170816

最高法院刑事判決 106年度台上字第2185號
上 訴 人 陸紀康
黃裕雄
共 同
選任辯護人 陳守煌律師
趙培宏律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年3月21日第二審判決（104年度上訴字第446號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第11602號，101年度偵字第2505、2925號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陸紀康、黃裕雄（下合稱上訴人2 人）部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論上訴人2人以共同犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪，陸紀康處有期徒刑3 年、併科罰金新臺幣（下同）40萬元，黃裕雄處有期徒刑2年6月、併科罰金30萬元，及均諭知罰金易服勞役之折算標準。

已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並敘明：上訴人2 人於法務部調查局屏東縣調查站詢問（下稱調詢）、檢察官偵訊之不利於己供述及於原審之自白認罪，真實可信，其等否認犯罪之辯詞，則不足採信；

證人即行政院農業委員會水土保持局臺南分局課長魏銘燦於調詢、偵訊及原審證述上訴人2 人等之開挖整地、興建擋土牆、鋪設水泥道路等行為，已毀損土地上原由屏東縣政府管理，供水土保持之處理與維護設施即擋土牆約200公尺、產業道路約300公尺等情，核與相關卷存資料相符，堪予採信；

本件依據臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於偵查中委請財團法人臺灣省水土保持技師公會之鑑定結果，並經第一審受命法官勘驗現場後，再由第一審依人證調查方式，傳喚偵查中實際實施鑑定之鑑定證人即上開公會理事長王冬成技師到庭接受詰問之證述說明，足認上訴人2 人等共同在原判決附表所示業經中央主管機關核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之15筆山坡地上施工，造成水土流失，而有水土保持法第32條第1項前段、第33條第3項前段致生水土流失之情形；

水土保持法第33條第3項前段之罪，並未限定犯罪主體僅為擬具水土保持計畫書向主管機關提出申請之行為人，且上訴人2 人等之新開發工程（即墾丁H 會館），應重新提出水土保持計畫申請核准，而不得援用屏東縣潮州鎮農會（下稱潮州鎮農會）先前興建「屏東縣農民教育休閒活動中心」時所提出經核准之水土保持計畫各等旨，均已依據卷內資料逐予論述及指駁，亦無認定事實未憑證據之違法。

三、本件原判決已敘明上訴人2 人原均否認犯罪，提起第二審上訴後，於原審辯論終結前始坦承認罪，核其等於原審之自白與前開證人魏銘燦之證詞及卷存相關證據資料相符，而採為認定上訴人2 人犯行之依據，自係認為證人即潮州鎮農會總幹事李景得於第一審附和上訴人2人否認犯罪而為之有利證詞，為不足採。

原判決雖未於判決理由中援引第一審判決理由所敘明證人李景得於第一審證詞不予採信之理由（見第一審判決第23至24頁，即理由壹、三、(十)、4.(2) 、②），而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，仍與判決理由不備之情形不同，尚不得據為合法之第三審上訴理由。

至證人即潮州鎮農會股長陳清詠，雖於原審證稱潮州鎮農會沒有留存水土流失之修復資料等語，然上訴人2 人等在上開15筆山坡地上施工之新開發工程，確已造成水土流失，已如前述，證人陳清詠於原審之證詞，亦不足作為有利上訴人2 人之認定。

四、依卷附原審民國106年2月21日審判筆錄所載，原審審判長就起訴之犯罪事實訊問上訴人2人後，始詢問上訴人2人之學經歷、家庭婚姻狀況等科刑資料，並提示上訴人2人之全國前案紀錄表並告以要旨，及詢問尚有何其他科刑資料提出，進行科刑資料之調查（見原審卷八第238、244頁），再詢問上訴人2 人及其辯護人、檢察官就科刑範圍之意見（見原審卷八第244 頁背面），所踐行之科刑資料調查程序，並無違誤。

又刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人2 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而分別量刑，既未逾越法定刑度範圍，且無違公平正義情形，與罪刑相當原則亦無相悖，亦與不適用法則之情形並不相當。

五、上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，徒謂其等固有為施工開發行為，然並未造成土石流失或破壞水土保持安全設備之實害結果，反而因為增建新擋土設施而避免水土流失之風險，原審未詳予調查釐清，且就證人魏銘燦、李景得、陳清詠之證詞，原審亦未詳查究明，遽認並非水土保持義務人之上訴人2人共同犯水土保持法第33條第3項之罪，要屬違法；

另謂原審就科刑資料之調查，未給予上訴人2 人及辯護人陳述意見之機會，且原判決據以量刑之依據，與卷存證據及事實認定不合，量刑過重失當，亦有違法等語。

經核均係憑持己見，或再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，或非依據卷內訴訟資料爭執原判決程序違法，均難謂已符合首揭法定之上訴要件。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

六、復按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455之27條第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；

但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。

查本件原判決僅上訴人 2人提起上訴，茲上訴人2 人之上訴既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人之沒收判決部分，無須併列原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 彭 幸 鳴
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日