最高法院刑事-TPSM,106,台上,2188,20170816

最高法院刑事判決 106年度台上字第2188號
上 訴 人 劉秀鳳
選任辯護人 蕭萬龍律師
上 訴 人 朱兆杰
選任辯護人 劉龍飛律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月19日第二審判決（104 年度金上重訴字第38號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第5805號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人劉秀鳳犯業務侵占罪刑、共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪刑，及依想像競合犯關係從一重論處上訴人朱兆杰共同犯商業會計法第71條第1款之填製及記入不實罪刑、共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪刑。

二、按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為想像競合犯，依刑法第55條規定從不得上訴第三審之重罪論科者，其競合犯之輕罪原得上訴第三審法院，並不因競合犯之重罪不得上訴於第三審法院而受影響。

本件劉秀鳳所犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪原得上訴於第三審法院，其因想像競合關係從一重論處之業務侵占罪雖不得上訴第三審，依上說明，填製不實會計憑證罪部分仍得上訴於第三審法院，合先敘明。

三、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：㈠、劉秀鳳原為民國93年4 月30日設立之智盛全球股份有限公司（下稱智盛公司）董事長，朱兆杰為95年2 月14日設立之富景科技股份有限公司（下稱富景公司）董事長，並自96年7月1日起兼任智盛公司董事。

智盛、富景公司之股東、董事近似，支援資金，聘用員工均聽從朱兆杰、劉秀鳳指示，共用生產線上之機器、設備及辦公處所，在經濟上具有實質同一性。

98年12月1日，智盛公司吸收合併富景公司，99年1月29日起朱兆杰任智盛公司董事長，劉秀鳳任副董事長。

智盛公司於99年11月30日補辦公開發行，100年1月11日登錄為興櫃股票。

朱兆杰、劉秀鳳均屬公司法及商業會計法規定之負責人，亦為依證券交易法發行有價證券公司之董事。

㈡、智盛公司原以生產抗靜電板為本業，後轉型生產主要應用在電漿電視之光濾波片。

嗣因液晶電視興起，智盛公司營收及獲利大幅下挫，乃結束在新竹市之生產線，擬在桃園市新屋區研發主要應用在觸控螢幕之關鍵零組件「ITO FILM」。

劉秀鳳自97年間起，即基於填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意，以虛銷、虛進之假交易美化帳面，墊高智盛公司營收及獲利，朱兆杰自99年1 月29日擔任智盛公司董事長後，知悉其情，亦與劉秀鳳本於同一犯意聯絡，共同以虛銷、虛進之假交易美化帳面，由劉秀鳳透過動點管理顧問有限公司至香港取得6 家境外公司，即New England Ltd.公司（下稱New England公司）、Sun Pro Inc.公司（下稱Sun Pro公司）、Opto-View Co.Ltd.公司（下稱Opto-View公司）、Star Capricorn Technology Inc.公司（下稱Star公司）、Top AthenaGroup Co.Ltd.公司（下稱Top公司）、Cunning JoyInternational Corp公司（下稱Cunning公司）及此等公司之金融帳戶、網路銀行帳號與密碼後，以智盛公司向NewEngland、Sun Pro、Opto-View、Star、Top等5公司購買機器設備或靶材，及智盛公司出售貨物予Cunning公司為由，製作內容不實之會計憑證，並記入帳冊，以此等虛偽交易，將智盛公司之金錢匯給New England等5家公司，再以網路銀行轉匯至Cunning 公司帳戶，嗣匯回智盛公司帳戶，以循環操作金流方式，沖銷智盛公司對New England等5家公司之應付帳款及對Cunning 公司之應收帳款，並製作內容不實之智盛公司97、98年度財務報告，於99年11月30日智盛公司補辦公開發行後，又製作依證券交易法申報及公告且內容不實之99年度半年報、年報，100年度半年報、年報，101年度半年報，使會計事項及財務報表發生不實之結果，詳如原判決附表（下稱附表）五之一至五之五。

㈢、劉秀鳳乘其親自操作上開虛偽交易之匯款機會，另意圖為自己不法所有，於97年1月25日至99年11月30日間，將智盛公司匯出款項中之15,615,083 美元予以侵占等情（彼等使債權銀行誤認智盛公司營收獲利穩定，而持續貸予款項之違反銀行法部分，另經檢察官提起公訴，由臺灣新竹地方法院審理中），已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

就上訴人2 人否認犯罪之所辯，認不足採信，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、證券交易法第171條第5項前段規定「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。

此所稱之「自白」，應指就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵行為人於犯罪後能勇於悔悟自新而設之法旨，否則若仍心存僥倖，而圖為避重就輕，或僅就一部承認，另一部隱瞞者，殊難期待悔悟自新，即與上揭自白減刑之旨趣不符，而難邀此減輕其刑之寬典。

查劉秀鳳於偵查中雖坦承未向 Opto-View、Star、Top等3 家公司實際採購，惟仍供稱與New England、Sun pro公司間之進項交易為實在，及與Cunning公司間之銷項交易實在等語，原判決因認其未就全部或主要之犯罪事實自白，不能適用上述減刑規定，並無違法。

六、原判決各附表乃其事實欄之一部分，綜觀原判決事實欄二之（二）、二之（三）與附表五之一至五之五所載意旨，係指劉秀鳳等於智盛公司97年度至101 年度之「資產負債表」上記載向New England等5家公司進貨而有「機器設備」，及於「損益表」上記載對Cunning 公司銷貨而有「營業收入」等不實事項。

是以雖原判決事實二之（二）記載「於損益表內虛增營業收入科目，記載智盛公司各有向New England 公司以機器設備進貨．．．致使會計事項及財務報表發生不實之結果，其不實登載事項，分別詳如附表五之一、五之二所示」（見原判決第5頁第7列以下）、事實二之（三）記載「．．．於損益表內虛增營業收入科目（詳如附表五之三、五之四、五之五所示），致使會計事項及財務報表發生不實之結果，而在帳面上佯裝智盛公司出貨光濾波片給Cunning 公司等交易．．．」（見原判決第6頁第1列以下），於形式上未盡完整細緻，仍無礙於其犯罪同一性之辨別，又原判決已說明其款項匯出、匯入日期，以相關之外匯水單、放款通知書、匯款單為主，即無判決理由矛盾可言。

劉秀鳳上訴意旨徒以：原判決認為劉秀鳳矢口否認有關Cunning 公司之犯罪事實，惟劉秀鳳於偵查中似已供陳Cunning 公司部分全部為假交易，可見判決理由矛盾；

其於偵查時已坦承未向Opto-View、Star、Top等3家公司實際採購，原判決認未承認全部犯罪事實，而不依證券交易法第171條第5項予以減刑，自非適法；

原判決事實二之（二）、二之（三）之記載與附表五之一至五之五無法吻合，有理由矛盾之違法云云，均難認係合法之第三審上訴理由。

七、問答式訊問，不免流於片斷詢答，言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。

本件原審勘驗朱兆杰於 102年6 月18日在法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局）陳述之錄音光碟，比對二者內容，製作勘驗筆錄附卷（見原審卷4第218頁以下）。

原判決並於其理由欄程序方面之部分，載述：調查人員固咄咄逼人，問答間屢以劉秀鳳調詢筆錄詢問，朱兆杰之回答往往較問題簡短許多，調查人員將若干問題與回答一併整理記載，或僅抽繹出有關爭點回答加以整理後記載，然未偏離朱兆杰當時回答之內容本旨，其與調詢光碟內容未盡相符之處，應以經法院勘驗之筆錄為準等旨（見原判決第14頁），復於其理由欄實體方面之部分，重申朱兆杰之調查陳述，應以法院勘驗結果為準，其對照表參見原審卷四（誤載為卷三）第218至第222頁等語（見原判決第95頁第5 列以下）。

從而原審依該勘驗筆錄之記載，參酌卷內其他證據資料，綜合審酌研判，認定朱兆杰為智盛公司負責人，知道智盛公司向境外紙上公司之進貨、銷貨係假交易，猶與劉秀鳳共同製作內容不實之會計憑證及製作、申報相關財務報表，與劉秀鳳有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，2人均為共同正犯，亦係事實審採證、認事之合法職權行使，並無朱兆杰上訴意旨所指仍採調查筆錄，或違背刑法上「明知」係指直接故意等規定或判例意旨等情形。

八、證券交易法第179條第1項規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰「為行為」之負責人，即非代罰或轉嫁性質。

因此，凡「參與」該違法行為之法人董事長或董事，即應論以證券交易法相關規定之罪責。

查智盛公司於99年11月30日公開發行股票後，依規定應申報及公告財務報告，朱兆杰為智盛公司之董事長，原判決認定其知悉且參與製作不實會計憑證或財務報告等行為，即屬證券交易法第179條所稱之法人行為負責人，自得為處罰之對象。

朱兆杰上訴意旨徒以：朱兆杰初次到案時，根本不明案情，調查筆錄乃受威脅誘引而為簡答，應無證據能力；

其僅專責於桃園新屋廠工廠內研發ITO 鍍膜，至於新竹總公司之行政、財務、會計、帳冊等均由劉秀鳳全權負責，公司大、小章由劉秀鳳保管使用，其不知道劉秀鳳私設海外公司之事，原判決之認定與最高法院22年上字第4229號、69年台上字第595 號有關「明知」須有直接故意之判例要旨不符，違背罪刑法定主義與商業會計法第71條第1款規定，其非證券交易法第20條第2項、第179條第1項、第174條第1項第5款所稱之行為負責人，原審未審酌遭查封拍賣之重型機器價值云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之事項再為爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，非適法之第三審上訴理由。

九、上訴人2 人其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，憑持己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人2 人有關違反商業會計法、證券交易法之罪之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

劉秀鳳所犯違反商業會計法之罪之上訴既不合法，應從程序駁回，其想像競合犯不得上訴第三審之業務侵占罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 彭 幸 鳴
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日