最高法院刑事-TPSM,106,台上,2216,20170831

最高法院刑事判決 106年度台上字第2216號
上 訴 人 陳志賢
選任辯護人 謝耿銘律師
上 訴 人 蔡淵欽
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年4 月25日第二審判決（106年度上訴字第43號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第758、759、933、934、935、936、1052、1241、1259、1751、2156、2350號，105年度毒偵字第177、180 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳志賢有如原判決犯罪事實欄及其附表（下稱附表）一編號1 至4 所示之犯行，上訴人蔡淵欽有如原判決附表二編號1 至14所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於其判決附表一編號1 所示部分之科刑判決，改判仍論處陳志賢販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）；

另維持第一審關於論處陳志賢如附表一編號 2至4 所示罪刑（即販賣第二級毒品3 罪，均累犯，均處有期徒刑），及蔡淵欽如附表二編號1 至14所示罪刑（即販賣第一級毒品4 罪、販賣第二級毒品7 罪，均累犯，均處有期徒刑；

轉讓禁藥2 罪、施用第一級毒品1 罪，均累犯）之判決，駁回陳志賢、蔡淵欽各該部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：㈠、陳志賢部分：⒈陳志賢係因受共同被告蔡淵欽之要求代為向傅○○ 拿取物品，自始即不知該物品為何，且已將原判決犯罪事實一所載之所得價金均交付給傅○○ ，其未有實際獲利，足見陳志賢係在不知情下協助傅○○ 販售第一級毒品海洛因給予蔡淵欽，應論以幫助犯而減輕其刑。

⒉陳志賢於民國105年3月7 日在嘉義市政府警察局刑事警察大隊詢問時，即供承其係向傅○○ 拿取安非他命交付予同案被告蔡淵欽，且在羈押庭、偵查時，亦供出毒品來源係傅國賓，則原審應審酌本案是否有因陳志賢之供述，而查獲毒品來源之正犯或共犯係傅○○ ，進而判斷上訴人有否適用毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑規定，惟原判決未調查陳志賢有無符合該條減、免其刑之規定，遽為判決，即有應調查之證據而未予調查之當然違背法令。

⒊陳志賢與母親及姊姊共同生活，母親因車禍而領有殘障手冊，家姊罹患食道癌須長期就醫，家中經濟僅倚靠陳志賢微薄之薪資，陳志賢因貪圖幾千元的走路工費用而鑄下大錯，已深思悔悟，請鈞院審酌陳志賢家中悲慘之遭遇，依刑法第59條予以減輕刑度，給予早日自新之機會，重回家庭照顧母親及家姊。

㈡、蔡淵欽部分：⒈原判決雖認蔡淵欽遭查扣大量之海洛因及甲基安非他命，危害社會甚鉅，而維持第一審判決量刑之見解，然依卷內筆錄資料，可知蔡淵欽本身施用毒品之數量較大，而查扣之毒品為上訴人蔡淵欽施用後所剩餘，原審未進一步查證，亦無其他補強證據之佐證，逕認係蔡淵欽販賣毒品之剩餘，已有認定事實錯誤之重大違誤，又以錯誤認定之事實為量刑亦有不當。

⒉蔡淵欽於105年1月21日第2次警詢時，即供出其毒品來源係共同被告陳志賢，且共同被告陳志賢被警查獲時，始終否認有販賣毒品予蔡淵欽乙事，遲至105年5月9日才坦承，是原判決未審酌「若未經蔡淵欽堅決配合警方、檢方之指認，檢、警未必能將陳志賢予以起訴、審理及判決論罪」等情，調查蔡淵欽有否毒品危害防制條例第17條第1項之適用，致對蔡淵欽不利，實有認事用法之違誤。

⒊又縱認蔡淵欽無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然因共同被告陳志賢販賣毒品之犯行係因透過蔡淵欽之指認及配合檢、警之調查，始得以順利追訴及判決，且共同被告陳志賢所犯附表一編號1 之犯罪，更是因蔡淵欽堅決指認而認罪，原審未審酌此，而未將此列入蔡淵欽量刑之參考，有判決理由不備之違誤。

⒋本件蔡淵欽涉犯之罪有販賣第一級毒品罪（計4次）、販賣第二級毒品罪（7次）、轉讓禁藥罪（計2 次）、施用第一級毒品罪，其雖為累犯，然其所涉案件交易次數甚少、犯行未較嚴重、交易情狀亦非特殊，且其於偵查、審理時皆坦承犯罪，卻仍被判處有期徒刑17年，與其他同類案件所定執行刑約有期徒刑9 至12年間相較，原審量刑明顯過重，且未敘明量刑之理由，其理由不備，亦違背罪刑相當原則等語。

四、惟查：㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。

又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決已認定：蔡淵欽於 105年1 月20日為警察查獲扣案如原判決附錄二編號2至5所示第一級毒品海洛因8 包、如附錄二編號6至8所示第二級毒品甲基安非他命15包，分別與蔡淵欽販賣第一級毒品及販賣第二級毒品有關（見原判決第12頁）；

且原審於審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」蔡淵欽與其辯護人均答稱「無」，復於審判長問：「嗣於同日（105年1月20日）22時20分許在上址為警持搜索票執行搜索，並扣得如附表二（按即如原判決附錄二）所示物品，而查悉上情，有何意見？（朗讀並提示）」，蔡淵欽答稱「有被扣到的這些物品，除了3 萬元要繳付車款外，其他都是我賣賸下的。」

，有審判筆錄可查（見原審卷三第121 頁、第132至135頁）。

則原審因認本案此部分事證明確，未就蔡淵欽被查扣之毒品是否為蔡淵欽施用後所剩餘等情事，為其他無益之調查，即與應於審判期日調查而調查未盡之情形不相牟。

蔡淵欽上訴意旨⒈徒憑己見，任意指謫，自非合法之第三審上訴理由。

㈡另按陳志賢於原審審理期日，就被訴販賣第一級毒品部分，已為認罪之陳述，且其與辯護人均已捨棄之前販賣第一級毒品之抗辯（見原審卷三第123 頁）。

原判決認定陳志賢本件所為係分別成立販賣第一級毒品與販賣第二級毒品罪，事證明確，未為其他是否幫助犯等無益之調查，亦未依刑法第30條規定減輕刑度，無調查未盡及判決不適用法則可言，陳志賢上訴意旨⒈並非適法之第三審上訴理由。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。

然被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係。

依卷內資料，本件在陳志賢於105年3月7 日於嘉義市政府警察局刑事警察大隊詢問時，雖供承其係向傅○○ 拿取甲基安非他命交付予同案被告蔡淵欽，且在羈押庭、偵查時，亦供出毒品來源係傅○○ 等情，然於此之前，具有偵查犯罪權責之檢、警承辦人員早因實施通訊監察，發覺陳志賢之毒品上游為傅○○ ，且傅○○ 亦早於105年2月1 日即為警察查獲，並非因陳志賢之供述而查獲（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵九字第10570 號警卷三第61至70頁）甚明，與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，原審未予減輕其刑，經核於法並無不合，縱未說明陳志賢無上開減輕其刑規定之適用，亦於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第380條規定，陳志賢上訴意旨⒉仍難據為上訴第三審之適法理由。

另原判決就蔡淵欽主張其供出毒品上游係陳志賢一節，已敘明：內政部警政署刑事警察局（偵查第六大隊）偵辦朱彥綾等毒品案，溯源追查上手為蔡淵欽，並於通訊監察期間掌握蔡淵欽之毒品來源為綽號「阿賢」之陳志賢，經刑事警察局函覆明確，並檢附相關資料可證，亦經原審調取臺灣嘉義地方法院104年度聲監字第575、576、578號及104年度聲監續字第460號等案卷核閱無誤，從卷附之通訊監察譯文、偵查報告、跟監蒐證照片及標註陳志賢為蔡淵欽上手之「蔡淵欽等人販毒案組織網絡圖」（見原審卷二第339 至433 頁），足證早於蔡淵欽獲案供出其上游毒販為陳志賢之前，警方即獨立發展並已蒐證掌握相關之客觀具體事證，知悉其所販毒品來源為陳志賢。

是以，蔡淵欽雖「供出」陳志賢為其販入毒品之上游，且陳志賢亦遭「查獲」，然其間欠缺先後之相當因果關係，不符「因而」之要件，自不得依該條項規定減免刑責等情。

已憑卷證資料審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

蔡淵欽上訴意旨⒉就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決先依刑法第47條第1項累犯規定加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）；

再就販賣第一級毒品與販賣第二級毒品等之犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕、復就販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定遞減輕上訴人二人之刑度後，以其等行為責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則，尚難指為違法。

又法院對他案被告之量刑，因各別所犯情節不同，基於個案拘束原則，亦不得以其他案件之量刑，執為原判決有何違背法令之論據。

原判決已說明陳志賢販賣第二級毒品部分，所犯罪名之最低法定本刑為7 年以上有期徒刑，經前揭刑罰加減後，處斷刑度為逾有期徒刑3年6月，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有情輕法重之苛刻，別無其他可憫實據，無再酌減其刑罰之餘地等情甚詳。

陳志賢上訴意旨⒊、蔡淵欽上訴意旨⒊⒋均係單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

㈤綜上，上訴人二人之上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開蔡淵欽施用第一級毒品重罪部分上訴既不合法，應從程序上駁回，則與該部分有想像競合犯關係之其施用第二級毒品部分，第一審判決認定成立犯罪，原審則係依毒品危害防制條例第10條第2項論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款所定，與司法院釋字第752 號解釋認不得上訴第三審之案件，無從併予審究，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日