最高法院刑事-TPSM,106,台上,222,20170810

最高法院刑事判決 106年度台上字第222號
上 訴 人 張金生
選任辯護人 傅爾洵律師
上 訴 人 謝祥智
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年5月10日第二審更審判決（104 年度原重上更

㈠字第2號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第205、965號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張金生、謝祥智部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人張金生於行為時係臺東縣○○鄉（下稱○○鄉）鄉長，上訴人謝祥智行為時為○○鄉公所財經課代理技士。

張金生、謝祥智（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載於辦理○○鄉「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」（下稱新興工程）、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」（下稱大溪工程）、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」（下稱新化工程；

以上工程合稱本件3 項工程），明知田○勝（經原審判處妨害投標罪刑確定）以其實際負責運作之松○營造有限公司（下稱松○公司，經第一審判處妨害投標罪刑確定）、借牌之聯○營造有限公司（下稱聯○公司，該公司及其實際負責人陳○文均經第一審法院判處妨害投標罪刑確定）投標上開工程，比價功能已失，仍辦理該2 公司投標之相關採購程序，並由聯○公司得標而接續圖利田○勝之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論上訴人等共同犯對主管事務圖利罪（均一行為同時犯妨害投標罪）；

張金生處有期徒刑6年4月，謝祥智處有期徒刑5 年4月，及均為褫奪公權之諭知。

雖非無見。

二、然查：

（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查又非不易或不能調查之證據，而未依法加以調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；

而此所謂「利益」之範圍，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；

故公務員圖利對象所得「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，此為本院一致之見解。

又者，於計算公務員圖利對象因而獲得之不法利益，所得於受益人實際獲得之金額中扣除者，當以其承作該項事務所需支出之合法、正當成本、稅捐及其他費用為限。

倘該受益人因可歸責事由，更致生其餘支出者，自不得謂屬上開得於所獲金額中扣除之項目，否則無異於鼓勵該受益人以不法行為謀取其事或輕怠其責，亦可能使公務員圖利對象所獲不法利益因而削減，失其規範之目的。

（二）依原判決事實所載，係認定上訴人等所圖利之對象僅為田○勝一人（見原判決第5頁第10列、第7頁第7 列），乃又以聯○公司名義得標本件3 項工程後，○○鄉公所先後將本件3項工程之工程款新臺幣（下同）1881萬7238 元（已扣除匯款手續費320 元）匯入聯○公司帳戶，聯○公司經扣除借牌費（188萬1750元）、稅金（新興工程為7萬5000元、大溪工程為4萬6637元、新化工程為36萬4500 元。

共計48萬6137元）、工程罰款（3萬元）、匯費（100元）、田○勝向聯○公司之借款（305萬元），將1424萬1737 元匯給田○勝；

經加回上開借款305 萬元，故聯○公司實際上給付予田○勝之款項為1729萬1737元等情（見原判決第7頁第18列至第8頁第23列），似認田○勝於本件3 項工程係取得工程款1729萬1737元，並以此金額為後續計算上訴人等所圖田○勝不法利益之基礎。

惟原判決既認上訴人等所實際圖利之對象為田○勝，實際施作工程者亦為田○勝，聯○公司僅田○勝借用為投標本件3 項工程之名義公司；

又依卷載，田○勝於偵查中供述自其先前以聯○公司名義至○○鄉投標工程時起，聯○公司之大、小章即為其所保管，近數年聯○及松○公司均為其所使用，因聯○公司去年（按：指民國98年）都沒有承包工程及營業額，其希望本件3 項工程以聯○公司名義來承包，故未用松○公司減價承包等語（見他字第1號偵查卷第184至185、236至237 頁），倘均無訛，則○○鄉公所縱依名義上之得標公司，將工程款匯至聯○公司帳戶，依原判決所認定上訴人等之圖利對象以觀，該工程款實際所給付之對象究為田○勝或聯○公司？已值究明。

又依卷查，田○勝於法務部調查局臺東縣調查站詢問時供稱：聯○公司牌照係其長期向好友陳○文借牌使用，當工程款匯入聯○公司帳戶後，陳○文會按照約定先扣除10％，其中營業稅、綜合所得稅、技師之費用約佔8％，陳○文實際只有2％之利潤等語（見該調查站證據資料卷第43頁），若亦無訛，則聯○公司所抑留之借牌費188萬1750元，其性質為何？倘為該公司參與妨害投標行為之對價，何以得自工程總金額內扣除，而不認屬上訴人等圖給不法利益之範圍？且聯○公司既亦獲取借牌費，與原判決所認上訴人等僅圖利田○勝一人之事實，即不無矛盾之處。

況借牌費若已包含營業稅、綜合所得稅，則原判決復另扣除之稅金48萬6137元，又為何種稅款？再者，原判決認聯○公司亦得抑留之工程罰款，其與本件3項工程之關聯性為何？該罰款是否不可歸責於田○勝或聯○公司？未見原判決敘明，即率斷該筆工程罰款亦非屬田○勝取得之不法利益，理由尚非周備。

（三）原判決認聯○公司自○○鄉公所領取之工程款項為1881萬7238元，實際轉給田○勝之金額則為1424萬1737元，經加計田○勝向聯○公司之借款305 萬元，認田○勝實際所得之工程款為1729萬1737元，已如前述。

然原判決亦論述聯程公司轉匯款項給田○勝之前，已先扣除借牌費（188 萬1750元）、稅金（合計48萬6137元）、工程罰款（3 萬元）及匯費（100元）、借款（305萬元）等情如前。

則聯○公司向○○鄉公所領取之1881萬7238元經扣除上開借牌費、稅金、工程罰款、匯費及借款，應為1336萬9251元，加計田○勝之借款305萬元，其金額亦僅為1641萬9251 元。

與原判決所認聯○公司實際上給付田○勝之款項為1729萬1737元，相差87萬餘元，其事實之認定已有矛盾。

而原判決所認定田○勝實際上取得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用所餘之不法利益如何，為判斷原審憑以量處上訴人等刑度是否適當之準據，自應調查究明。

原審未詳加釐清，遽行判決，尚有可議。

（四）再原判決以田○勝所取得之款項，除支出事實欄㈤之⒋及⒍所列部分外，「尚須扣除利潤之15％作為管理費用」等情（見原判決第8頁倒數第3列至倒數第2 列），但對於田○勝何以尚有該項「管理費用」須支出？及該管理費用何以係按利潤之百分比計算？均未見原判決敘明其依據，其理由同屬未明。

（五）上開違誤或為張金生之上訴理由所指摘，或為本院得依職權所調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，應認原判決關於張金生、謝祥智部分均仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第379條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 洪 于 智
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日