最高法院刑事-TPSM,106,台上,2221,20170713

最高法院刑事判決 106年度台上字第2221號
上 訴 人 李煜峰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106 年5 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第292 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第9104、16043 、16283 號，105 年度毒偵字第2143號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人李煜峰有其犯罪事實欄一所載與姓名及年籍均不詳綽號「浩偉」、「黃大哥」等人，共同自中國大陸香港地區走私及運輸第三級毒品愷他命（驗餘淨重25萬8353.74 公克）進入臺灣之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同運輸第三級毒品罪，先依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，處有期徒刑8年4 月，及諭知相關沒收暨追徵之判決，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白本件犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊並非系爭託運物品愷他命之貨主，僅係依照綽號「黃大哥」等人之指示，負責租賃廠房及將走私入境之愷他命簽收並藏放在該廠房內，對於本件愷他命係由何處取得及如何取得，均不知情。

且本件愷他命係如何自中國大陸香港地區夾藏、包裝並運抵臺中港入境，伊並未參與謀議，亦未分擔實行走私及運輸毒品犯罪之構成要件行為。

此外，卷內並無證據足資證明伊係基於自己共同犯罪之意思而參與本件運輸毒品之犯行，故伊應僅成立運輸毒品罪之幫助犯。

原判決罔顧上情，遽論伊為運輸愷他命罪之共同正犯，殊有可議。

㈡、伊僅於綽號「黃大哥」等人將愷他命運抵臺灣後收受及持有愷他命，並未參與走私及運輸愷他命之構成要件行為，且原判決理由內就伊與綽號「黃大哥」、「浩偉」等人間如何謀議私運愷他命入境，並未說明所憑依據，遽認伊涉犯共同運輸第三級毒品罪，亦有未洽。

㈢、伊並非本件運輸毒品集團之主謀或核心成員，於全案中僅屬輔助之工具角色，參與程度不高，犯後已坦承全部犯行，態度甚佳，自應從輕量刑。

復參酌「司法院毒品案件量刑資訊系統」檢索「運輸第三級毒品、依毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減刑」等相類似犯罪情節之案件，自民國99年至103年止共61件判決之平均刑度為有期徒刑4年5月。

乃原判決就伊所犯本件運輸第三級毒品罪，仍維持第一審所處有期徒刑8年4月之判決，其刑度相較於類似案件顯屬過重云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、刑法關於正犯與幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

本件原判決已敘明上訴人依綽號「黃大哥」等人之指示，負責在愷他命走私入境前先租賃廠房，以及將走私入境後之愷他命簽收並藏放在該廠房內，其在本案犯罪中所為，不僅可從中獲取新臺幣（下同）45萬元之高額報酬，且其餘共同正犯係一再確認上訴人得以租賃廠房及隨時聽命收取貨品（毒品）後，方可進行後續起運、裝卸、運輸等事務之安排，上訴人更已親至該廠房準備收取走私之毒品，如非上訴人在接收端完成前揭各項布置安排，本件夾藏毒品之貨櫃根本無從進入運輸流程，綽號「黃大哥」等人亦無可能貿然送交起運，故上訴人在本件共同運輸及走私毒品之犯罪行為分工上，實具有不可或缺之重要地位，難謂其僅有助成他人犯罪之幫助意思，應可認定上訴人係基於自己合同犯罪之意思而參與本件走私、運輸毒品之犯行等旨綦詳（見原判決第9頁第15行至第10頁第7行），核其論斷並無違背經驗、論理法則之情形。

上訴意旨徒憑己見，謂其僅係運輸第三級毒品及私運管制物品進口之幫助犯，而為單純事實之爭辯，並據以指摘原判決不當，要非適法之上訴第三審理由。

㈡、多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實行犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；

在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力促成構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與犯罪構成要件行為之實行，但其所參與之構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有密切關聯而不可或缺之地位者，實與參與犯罪構成要件行為無異，仍可成立共同正犯。

原判決依憑上訴人之供述及證人即租賃仲介人員康益豪之證述，佐以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案查獲證物啟封紀錄、照片、嘉里大榮物流客戶簽收單、協創興業有限公司進口報單、貨櫃派送資料、房屋租賃契約書影本及法務部調查局鑑定書，以及扣案愷他命764包、汽車蠟5棧板（共計181箱）暨手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等證據資料，據以說明上訴人於扣案之愷他命在香港九龍地區起運前，即已先接受綽號「黃大哥」口頭委託簽收毒品並收受租賃廠房之費用，嗣其為供走私入境毒品藏放之用而在桃園市租賃廠房，再由另一位不詳姓名年籍之共同正犯與上訴人確認行動電話聯繫管道暢通，可隨時指派上訴人至該廠房收貨（愷他命），其後始由綽號「黃大哥」者將夾藏愷他命之汽車蠟鐵盒貨櫃送交不知情之運輸業者運送抵臺，上訴人並於接獲指示在所承租之廠房簽收該貨品時，為警及時查獲等情（見原判決第6頁第11行至第7頁倒數第4行、第9頁第15至22行）。

雖上訴人所參與係走私及運輸毒品犯罪構成要件以外之行為，惟該部分行為（即租用藏放毒品之倉庫及簽收毒品）對於本件走私及運輸愷他命犯罪目的之實現具有密切而不可或缺之重要關聯，且綽號「黃大哥」者應允上訴人完成其分擔之任務後共可獲45萬元之鉅額酬勞，可見其與綽號「黃大哥」及「浩偉」等人仍具有共同犯意之聯絡，及分工協力共同實現本件走私及運輸愷他命之犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，並非單純同謀共同正犯，堪認上訴人與「黃大哥」等人均係本件走私及運輸愷他命之共同正犯無疑。

上訴意旨雖謂其並未參與走私及運輸愷他命之構成要件行為，而據以指摘原判決對於其與「黃大哥」等人如何謀議私運愷他命入境未予說明為不當云云。

然依上述說明，上訴人非僅為同謀共同正犯，而係參與實行犯罪相關密切行為之共同正犯，故原判決就上訴人如何與其他人共同謀議本件犯罪行為，縱未加以說明，尚無違法可言。

上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，難認係適法之第三審上訴理由。

㈢、刑之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，並未濫用其裁量職權者，即不得遽指為違法。

本件第一審判決以上訴人所犯之運輸第三級毒品罪，先依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑8年4月；

核其所處之刑既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）或有其他濫用其裁量職權之情形。

原判決以第一審判決就上訴人所犯上開運輸第三級毒品罪所量之刑並無違法或不當而予以維持；

並說明毒品危害防制條例第4條第3項關於運輸第三級毒品罪之規定業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效施行，而修正後之條文，係將法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。

上訴人所引用部分其他案件判決之量刑，其犯罪時間均在該次修法之前，斯時運輸第三級毒品罪之法定最低本刑仍為5 年以上有期徒刑，此與上訴人於本案應適用修正後之上開條文明顯有別，尚不足以憑此而謂原判決量刑失當。

何況，上訴人與綽號「黃大哥」等人自境外運輸大量愷他命（驗餘淨重25萬8353.74 公克）來臺，其危害性及可非難性均不容輕忽，而「司法院毒品案件量刑資訊系統」，係為統計分析法院對於同類型個案之量刑情形，供作法官審理個案之參考，且個案犯罪情狀有別，尚難據該量刑資訊系統所查得之資料及其他案件之量刑情形拘束法院對個案之裁量，或進而指摘個案之量刑為違法等旨（見原判決第16頁第18行至第17頁第14行、第26頁第7行至第27頁第4行），核其論斷於法尚無不合。

上訴意旨，任憑己意，指摘原判決維持第一審判決所處之刑過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日