最高法院刑事-TPSM,106,台上,2223,20170713

最高法院刑事判決 106年度台上字第2223號
上 訴 人 洪志傑
黃建彰
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4 月26日第二審判決（106 年度上訴字第402 號；
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第9468號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、上訴人洪志傑部分：

一、此部分上訴意旨略謂：㈠洪志傑只是單純將系爭槍枝、子彈，委託另上訴人黃建彰「保管」而已，並非「出借」、提供給黃建彰使用，黃建彰亦為相同之供述，原審未予辨明，猶課以意圖供他人犯罪而非法出借槍、彈之重罪責，顯有未洽。

㈡洪志傑於警方尚未搜獲系爭槍、彈時，即主動帶同員警，前往另友人處起出，應已符合自首及自白供出槍、彈去向的情形。

詎原判決認為「不符合」、未減刑，自非適法。

㈢持有槍枝、子彈，乃單純一行為，原判決竟以3 罪名加以論斷，且所處之刑度，又不符合比例原則，罰金刑亦屬過重，自有判決不適用法則之違誤云云。

二、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明。

原判決主要係依憑洪志傑坦承交付槍、彈予黃建彰，並知悉黃建彰欲使用槍、彈「修理人」的部分自白；

黃建彰迭於警詢、偵查時，供稱其作案槍、彈，係源自洪志傑，向其所借等語；

搜獲槍、彈現場照片；

扣案的系爭槍、彈；

鑑定確認系爭槍、彈均具有殺傷力，屬管制槍枝、子彈的鑑定書（含鑑定照片）等證據資料，乃認定洪志傑確有如原判決事實欄所載犯行。

復對於洪志傑僅為上揭部分自白，而矢口否認犯「出借」槍、彈重罪名，所為略如前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外。

並指出：⒈洪志傑迭於偵查、原審審理中，供明：黃建彰拿槍時，有說要去「修理人」，我告以拿槍、彈出來「嚇人」可以，不要拿來「打人」等語，可見轉手之前，已知黃建彰商借用途，絕非單純受寄藏。

⒉黃建彰雖附和稱係要替洪志傑保管系爭槍、彈等語，然衡諸黃建彰要求「保管」時，已明言其與林○貴有紛爭，嗣即持用向林某射擊、尋釁，事發後又立即聯繫洪志傑交還槍、彈等各情，益見不符合一般社會通念上所謂「保管」之意義，自不足採為有利於洪志傑認定之依據。

⒊洪志傑於取得槍、彈「持有」後，嗣再出借予黃建彰使用，其非法出借槍、彈之行為與非法持有槍、彈之行為間，具有局部同一性，及行為目的關聯性，應依想像競合犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；

未經許可持有子彈罪；

意圖供他人犯罪之用，未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；

意圖供他人犯罪之用，未經許可出借子彈罪，僅從一重論以意圖供他人犯罪之用，未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

⒋本案之破獲，警方係經由黃建彰之供述，循線查獲洪志傑，洪志傑並遲至原審審理時，始自承該槍、彈為其所有，是縱係主動帶同員警起出該物，仍與自首、自白供出槍、彈來源、去向，因而查獲之減免其刑規定不符。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原判決以第一審認洪志傑所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；

意圖供他人犯罪之用，未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，予以分論併罰，有所違誤，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重仍論處洪志傑以意圖供他人犯罪之用，未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（單純一罪）罪刑，既於其理由貳─伍─一內，說明審酌行為人等具體之主、客觀、前案紀錄等一切情狀，予以斟酌量刑，宣處有期徒刑 8年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元（法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金」），既在法定範圍之內，並無不當，要無違法可言。

此部分洪志傑上訴意旨，無非依憑主觀就法院刑罰裁量職權之適法行使，空泛爭執。

洪志傑上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，均不能認為適法之第三審上訴理由。

貳、黃建彰部分：

一、此部分上訴意旨略謂：原審既認定黃建彰係以一行為，而觸犯非法持有槍枝等4 罪名，並依想像競合犯之例，從一重論處黃建彰以非法持有槍枝罪刑，實與第一審判決論罪結果，並無不同。

詎原判決未說明理由，遽行諭知較重於第一審的刑度，顯然違反上訴不利益變更禁止原則，而有判決不適用法則，並理由不備之違誤云云。

二、惟查：刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。

原判決以第一審就黃建彰持槍朝林○貴所駕車輛射擊，妨害其行使權利部分，只評價論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪，有所違誤，因而撤銷第一審關於黃建彰部分之科刑判決，就該部分改判論以同法第304條第1項強制罪，並依想像競合犯之例，從一重論處黃建彰以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（單純一罪）罪刑，復依累犯加重，與自白供出槍、彈來源及去向規定減輕其刑，先加重後減輕之，諭知較重之刑（有期徒刑4年〈法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金700 萬元〉）。

難認有黃建彰上訴意旨所稱的違法情形存在。

從而，關於黃建彰前揭非法持有槍、彈部分上訴所指，自非適法之第三審上訴理由。

至於黃建彰所犯較輕之刑法第304條第1項強制罪、同法第354條毀損器物罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依該程序法規定，不得上訴於第三審法院。

其上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上之審理，則此2 輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

綜上所述，應認上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日