最高法院刑事-TPSM,106,台上,2235,20170712

最高法院刑事判決 106年度台上字第2235號
上 訴 人 兵連成
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年
3月23日第二審判決（105年度上訴字第2774號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第430號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、加重詐欺罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人兵連成上訴意旨略稱：原判決對於同案被告江○諺因賠償告訴人王○霞而諭知緩刑，然上訴人係受人誘騙始一再觸法，且因經濟困頓無力賠償被害人，但已當庭向告訴人道歉，懺悔之心不亞於江○諺，亦應諭知較輕刑責。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人共同犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款詐欺取財累犯罪刑暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

就該罪部分已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：上訴人之自白與事實相符；

其未與告訴人達成和解；

江○諺係因已從事軍職，且與告訴人和解而諭知緩刑；

均已依卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑及定應執行刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，並無不當，而駁回檢察官之上訴，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決此部分之論敘於不顧，徒對原審得自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人所犯，與刑法第339條之4第1項第1款、第2款之共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，有想像競合犯之刑法第339條之2第1項之共同非法由自動付款設備取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴第三審法院之罪。

而得上訴之共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於共同非法由自動付款設備取財罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

貳、偽造特種文書罪部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人所犯共同偽造特種文書罪部分，原審係依刑法第212條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 徐 昌 錦
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日