最高法院刑事-TPSM,106,台上,224,20170330

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二二四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 陳中和
彭松正
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年六月二十一日第二審更審判決（一○五年度重上更

㈠字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三二八五五號、九十八年度偵字第四六七八號、九十九年度偵字第五六三七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告彭松正係台灣高雄第二監獄（業於民國一○○年一月一日改制為法務部矯正署高雄第二監獄暨高雄看守所，並合署辦公，下稱高雄二監）暨台灣高雄看守所之管理員，負責該監獄相關舍房、工場受刑人或收容人之戒護、生活管理及考核等業務；

被告陳中和係高雄二監秘書，負責襄助典獄長、副典獄長督導推展監所業務，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。

惟其二人竟分別為下列之行為：㈠、收容人蘇朝誠於九十七年七月十八日因案移至高雄二監收容，其配偶林雨蔓透過紀朝元及綽號「阿清」男子之安排，在屏東市「河豚海產店」宴請陳中和，並於席間請託陳中和關照蘇朝誠，經陳中和應允，該次餐會由林雨蔓支付「麥卡倫（威士忌之品牌）」酒費用新台幣（下同）二千元至三千元，「阿清」支付餐費四、五千元。

陳中和於餐會後，前後三次至林雨蔓經營之茶行，收受林雨蔓贈送茶葉共十二斤之賄賂。

陳中和則利用其巡查舍房之機會，入監探視蘇朝誠及致送毛巾、牙刷等物品，並協助蘇朝誠領回因案查扣之一百萬元。

㈡、收容人吳中仁（已歿）於九十六年一月至六月在高雄二監收容，其同居人謝蕙如透過友人引介，在屏東市「耕讀園餐廳」宴請陳中和，並支付餐費五百元，陳中和則允諾關照吳中仁；

嗣陳中和前往謝蕙如任職之和宜傢俱行選購市價四千元之茶几，並由謝蕙如支付該茶几價款，陳中和則專程前往探視吳中仁並關心其生活與官司訴訟情形。

㈢、受刑人張明權於八十六年十二月十一日至八十八年九月二日，因案先後在高雄二監愛舍、第八、第六及第五工場服刑，張明權女友林安芬透過張明權友人洪坤宏（綽號「阿郎」）及洪坤宏胞姊洪儷玲邀約愛舍管理員彭松正，在高雄市「一剪梅茶藝館」見面，並請託彭松正關照張明權，席間林安芬即交付現金三萬元之賄賂，由洪坤宏轉交予彭松正收受等情，因認被告二人均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂（不正利益）罪嫌。

惟經審理結果，認為尚不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審對於被告等二人均科刑之判決，改判諭知被告二人均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告二人犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、依陳中和及證人紀朝元、林雨蔓於偵審中之陳述意旨觀之，陳中和有於九十七年七月十八日後之同月某日前往河豚海產店接受林雨蔓等人飲宴招待，且該次餐費及酒錢分別由紀朝元及林雨蔓支付，足見陳中和應有收賄之主觀犯意。

惟原判決僅憑紀朝元於第一審之證詞，遽認因其平日與陳中和常有聚餐，且互相請客，故此次聚餐悉由紀朝元支付餐費，而未讓陳中和或林雨蔓支付酒錢或餐費，與其二人平日互動情形並無不合，尚難憑此認定陳中和主觀上有收受不正利益之犯意，而為陳中和有利之認定，自有可議。

㈡、林雨蔓於調查及偵查中指證，陳中和有多次至其所經營之茶行，接受其交付之老茶及梨山茶，且陳中和亦坦承有私下前往林雨蔓經營之茶行，核與林雨蔓前揭指證情節部分相符，堪信林雨蔓上開指證屬實。

乃原判決僅以林雨蔓事後改稱係綽號「進忠」者以秘書（即陳中和）要的為由，來向伊拿取茶葉云云，而不採信林雨蔓上開指證情節，其採證違法。

㈢、證人謝蕙如於第一審就陳中和如何前往屏東市耕讀園餐廳與其餐敘；

及先後二度前往其所任職和宜傢俱行之經過；

在和宜傢俱行選購茶几之型式、價格，以及送貨員運送茶几至陳中和住處之過程，暨事後被扣薪抵付茶几款項情形等細節，均證述甚詳；

參以證人吳中仁於法務部調查局高雄市調查處調查（下稱「調查」）時證稱：伊知悉陳中和有藉機前往謝蕙如上班之傢俱行，暗示謝蕙如贈送傢俱，並邀約謝蕙如前往餐廳餐敘等語，可見謝蕙如上開指證與事實相符，應可採信。

原判決以謝蕙如於調查時證稱陳中和於九十七年九月間至其任職之和宜傢俱行選購傢俱，其乃趁該機會就有關吳中仁移監屏東監獄之事請教陳中和等語，但吳中仁已於九十六年六月二十六日移監至屏東監獄執行，謝蕙如於九十七年九月間應無就上開移監至屏東監獄之事請教陳中和之必要，因而質疑謝蕙如證詞之憑信性。

然謝蕙如有無必要就上開移監之事請教陳中和，與其於第一審所為不利於陳中和之證述是否可信，兩者之間並無關聯，原判決據此否定謝蕙如於第一審證述之憑信性，顯欠允當。

㈣、陳中和於謝蕙如任職之和宜傢俱行選定茶几一張，指定送往其位於屏東市之住處，且未經付款即行離去。

俟送貨員將茶几運抵陳中和住處後，因陳中和無意付款，經送貨員向謝蕙如電話告知此情，謝蕙如只能表示該筆款項由其處理，而事後由和宜傢俱行扣抵謝蕙如之薪資四千元，陳中和因此收受茶几一張之賄賂等情，業經謝蕙如於第一審證述甚詳。

因陳中和否認收受上開茶几，則上開送貨員之姓名、年籍應予查明，並傳喚到庭調查，以釐清事實真相，而維護公平正義。

原審未依職權查明並傳喚上開送貨員到庭，以調查釐清上開事項，亦有違誤。

㈤、依證人林安芬於偵查及第一審證稱：其有透過洪坤宏及洪儷玲之安排，與彭松正見面，並當場交付三萬元予洪儷玲，請其轉交予彭松正，但未看見洪儷玲將錢交給彭松正；

後來其至高雄二監探視張明權，張明權表示已被調整至二人一間之舍房，之後其再見到彭松正，彭松正向其表示有幫張明權調到重刑犯兩人一間之舍房，故其認為彭松正確實有收到上開款項等語；

佐以證人洪坤宏在調查、偵查及第一審所述關於彭松正拒絕收賄後之賄款流向，雖有前後不一之情形，但均證稱：其確有向彭松正提出該三萬元等語，堪以佐證林安芬上開指證屬實。

乃原判決卻認林安芬及洪坤宏上開不利於彭松正之證詞，尚不足以證明彭松正有收受賄款之事實，亦有未洽云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決係依憑陳中和所為有至「河豚海產店」與紀朝元及林雨蔓等人餐敘之供述，參酌證人紀朝元於第一審、證人林雨蔓於調查及第一審之證述意旨，說明：林雨蔓於調查時雖證稱當天其離席時，有拿二千元或三千元給該餐廳老板，支付該餐會所開之「麥卡倫」酒錢等語，然於第一審卻改稱其已拿出現金要付「麥卡倫」酒費，但「阿清」說不讓其付錢，其即將錢收起來等語，故林雨蔓於調查及第一審關於其有無支付「麥卡倫」酒錢一節，其證詞前後歧異；

且參酌紀朝元於第一審證稱，當天其買單時，餐廳老闆並未提及林雨蔓有寄放酒錢，而且當天並未飲用「麥卡倫」酒，係喝「海尼根啤酒」等語，而認林雨蔓於調查中所為有支付當天「麥卡倫」酒錢之陳述，尚難憑採。

又紀朝元於第一審復證稱：當天所以由其邀約陳中和聚餐，係因林雨蔓之請託，當時林雨蔓並未指定找陳中和，係因陳中和當時任職於高雄看守所，所以就找陳中和。

伊邀約陳中和聚餐時，因其等平時聚餐即會互相請客，故陳中和並未特別詢問其此次聚餐之目的，因其並未事先告知陳中和，故當天林雨蔓前往「河豚海產店」時，陳中和還覺得驚訝；

其請陳中和過來餐敘，順便請託照顧受刑人蘇朝誠；

當天陳中和（先）離開要付錢時，其告以不用，由其付錢即可，故餐費係其支付等語，核與陳中和於調查時供稱當天餐敘其先行離開，餐敘費用應係由紀朝元支付，不過事後其聯繫紀朝元，並表示願分擔當天餐敘及酒錢費用，紀朝元表示該餐敘由他請客等語，大致相符，可見上開餐敘當日，陳中和雖於席間得知林雨蔓欲請託其照料獄中之蘇朝誠，該次聚餐並係由紀朝元支付餐費，且因其平日與陳中和即常有聚餐，且相互請客，故陳中和在此次聚餐雖未支付餐費，尚難逕予推論其主觀上有收受不正利益之犯意等旨綦詳（見原判決第六頁倒數第七行至第九頁第十四行），核其所為論斷，並無違背經驗法則或論理法則之情事。

檢察官上訴意旨，僅以上開餐敘之餐費及酒錢分別由紀朝元及林雨蔓支付，遽謂陳中和應有收賄之主觀犯意云云，而指摘原判決不當，無非係就原審採證認事職權之合法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決已說明證人林雨蔓於調查及偵訊時，固指證陳中和有於九十七年七月間某日，數次至其經營之茶行，接受其交付之老茶及梨山茶云云，至陳中和固坦認其曾至林雨蔓所經營之茶行，但否認有收受林雨蔓致贈之茶葉，而陳中和是否曾至林雨蔓經營之茶行，與其是否曾收受過林雨蔓交付之茶葉係屬二事，本即難以陳中和曾至林雨蔓經營之茶行，即認其收受過林雨蔓交付之茶葉。

何況，林雨蔓於調查及第一審關於其所交付之茶葉，係交付陳中和本人，抑或由一名綽號「進忠」之人藉由秘書（陳中和）名義，前去向林雨蔓索取，前後證述歧異，因而認定林雨蔓上開所為不利於陳中和之證述，尚難採為陳中和不利之認定等旨甚詳（見原判決第九頁第十五行至第十頁最末行），核其論斷，並無違反經驗或論理法則之情形。

檢察官此部分上訴意旨，指摘原判決採證不當，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、原判決已敘明陳中和否認有收受謝蕙如餐敘招待及茶几，辯稱：其係自行支付屏東市耕讀園餐廳之費用，且並未在謝蕙如任職之和宜傢俱行選購茶几等語。

而證人謝蕙如於調查、偵查及第一審就陳中和至其任職之和宜傢俱行有無以明示或暗示方式索賄；

其所稱致贈陳中和茶几之價款究係四千元或八千元，及是否自其薪水中扣款，以抵償購買茶几之價款各節，前後所述迥異；

且其男友即收容人吳中仁於調查時證稱：其知悉陳中和至謝蕙如上班之傢俱行以暗示方式索賄，至於謝蕙如有無致贈陳中和財物，要問謝蕙如云云，倘若謝蕙如所稱有致贈陳中和茶几一節為真實，則以謝蕙如與吳中仁之密切關係，其又係為吳中仁始行賄陳中和，何以從未向吳中仁言及行賄內容（致贈茶几）？而與常情有悖。

又謝蕙如於調查時證稱：其男友吳中仁在高雄二監收押時，其為找人關照吳中仁，經友人介紹在屏東市耕讀園餐廳宴請陳中和，之後陳中和前後三次至其所任職之和宜傢俱行選購家具，其中有一次購買市價約四千元之茶几，雖然陳中和要自己支付貨款，但其需要央請陳中和關照吳中仁，乃將該茶几致贈陳中和。

「九十七年九月間」陳中和第三次至其任職之和宜傢俱行選購傢俱，而其亦趁該機會就有關吳中仁「移監屏東監獄之事」請教於陳中和等語；

然稽諸卷附吳中仁之台灣高等法院在監在押全國紀錄表，吳中仁自「九十六年六月二十六日」即移監至屏東監獄執行，謝蕙如於「九十七年九月間」，應無再就吳中仁移監屏東監獄之事請教陳中和之必要。

是謝蕙如此部分所述，顯與事實不符，則謝蕙如所為上開不利陳中和之證述，是否可採，容難無疑。

另依謝蕙如於第一審證述意旨，係陳中和欲向受刑人吳中仁索賄，故透過吳中仁藉由監所會面機會向謝蕙如表達上情；

惟吳中仁於調查及偵查中均證稱：陳中和並未明示或暗示其或親友要送錢或財物給他等語，核亦與謝蕙如上開證述意旨不符，則謝蕙如所為指證是否屬實，亦非無疑。

是謝蕙如指證陳中和索賄，因而致贈陳中和茶几一節，或前後不一致，或與吳中仁所述及卷附資料不符，而難以遽信。

至於謝蕙如指稱有支付其與陳中和於耕讀園之餐費共五百元部分，又別無其他證據資料以資佐證，因認本件尚難僅憑謝蕙如單一證述，即為陳中和不利之認定等旨綦詳（見原判決第十二頁第八行至第十六頁第十四行）。

是原判決已依據卷內證據資料，詳予剖析論述，並說明其對於相關證據取捨之理由，核其論斷，於法尚屬無違。

檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己意，指摘原判決此部分採證不當云云，依上述說明，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈣、刑事訴訟法第一百六十一條第一項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實存在。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。

法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。

故檢察官如未盡舉證責任，雖同法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。

但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」

然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。

至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。

又同法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。

檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背同法第一百六十三條第二項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。

本件檢察官既未於審判中請求傳喚謝蕙如證詞中所提及之「送貨員」到庭作證，以查明有無該「送貨員」將茶几運抵陳中和住處後之相關情形。

依上述說明，法院並無依職權主動調查不利於陳中和證據之義務，原審未予調查，依前揭說明，自無違法可言。

檢察官上訴意旨，對原審上揭採證職權之適法行使，任意指摘，難謂係合法之上訴第三審理由。

㈤、原判決以依證人張明權及林安芬之證述意旨，參酌卷附檢舉信、高雄二監政風室訪談紀錄等證據資料，說明本件係張明權因與彭松正發生糾葛，對彭松正心生不滿，始因而檢舉彭松正涉犯本件收賄案，而林安芬則係應張明權之請，出面指訴彭松正收賄，則張明權、林安芬所為不利彭松正陳述之憑信性，自有詳加斟酌之必要。

又林安芬於調查、偵查及第一審時，雖證述宴請彭松正時，於餐宴間曾交付三萬元現金予洪儷玲，囑其轉交彭松正，然林安芬尚稱並未目睹洪儷玲交付三萬元予彭松正。

且關於交付現金三萬元之過程，林安芬於調查及偵查中證稱係其交給洪儷玲；

於第一審又改稱其係在桌子下交付予洪坤宏，由洪坤宏交付予洪儷玲等語，前後所述已有歧異。

參酌證人洪儷玲、洪坤宏於調查及第一審均否認有代林安芬交付三萬元現金予彭松正等情以觀；

則彭松正是否有收受林安芬之前開三萬元，尚非無疑。

至證人洪坤宏於調查及偵查中固一度證稱：起初彭松正推辭不願收受該三萬元，但其表示彭松正最近經濟狀況欠佳，該三萬元充當其借予彭松正，彭松正始行收受該三萬元等語。

惟綜觀洪坤宏於調查、偵查及第一審關於彭松正有無拒收該三萬元，拒收後如何處理該筆款項，及林安芬交付三萬元予洪坤宏之地點各節，有諸多前後不一之情形，且亦與林安芬所述交付三萬元之地點不符，則洪坤宏於調查及偵查中所為不利彭松正之證述是否可採，亦值存疑。

另證人張明權於調查及偵查中固均證稱：其在監時，林安芬就曾告知有給彭松正好處，待出獄之後，林安芬才告知係交付彭松正三萬元等語，然張明權認知林安芬曾交付彭松正三萬元等情，係聽聞自林安芬之陳述，為傳聞之詞，既無證據能力，自無從補強林安芬所為前揭不利於彭松正證詞之憑信性。

則林安芬及洪坤宏雖均曾指證彭松正有收受林安芬交付三萬元之事實，惟其二人所述，不僅有前後不一致之瑕疵，彼此所述情節亦有相互歧異之處；

而張明權所述彭松正有收受前開三萬元之事實，又係聽聞林安芬所言而來，無從補強林安芬所為不利於彭松正指述之憑信性等情為綜合判斷，因而認定本件尚難僅憑林安芬及洪坤宏前揭不利彭松正之證述，遽認彭松正有收受三萬元賄賂之犯行等旨綦詳（見原判決第十八頁第五行至第二十三頁第二行）。

是原判決對於林安芬、洪儷玲、洪坤宏及張明權指證關於彭松正有無收賄情節，何者為可信，何者為不足以採憑，均已逐一剖析論述甚詳，並說明其取捨之理由，核其論斷，與經驗、論理法則無違。

檢察官上訴意旨，漫謂原判決對於林安芬及洪坤宏證述證明力之取捨違法云云，係對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

至檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，檢察官之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 七 日