最高法院刑事-TPSM,106,台上,2241,20170816

最高法院刑事判決 106年度台上字第2241號
上 訴 人 呂家偉（原名呂世緯）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國105年10月12日第二審判決（104年度上訴字第24號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第941、1444、1787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人呂家偉有原判決附表（下稱附表）一編號26、27所載之販賣第三級毒品愷他命予林建宏共2 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，於比較民國104年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第3項法條，均適用修正前規定，論上訴人以販賣第三級毒品罪共 2罪，各量處有期徒刑6年6月，並均為相關沒收之宣告，復就主刑部分定應執行刑為有期徒刑8年6月。

已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

二、上訴意旨略稱：警方詢問證人林建宏時，並未先要求其陳述犯嫌特徵，客觀上無法排除誘導之可能，所為指認之正確性顯非無疑，林建宏於第一審作證時亦無法確定其購毒對象即為上訴人，則其所為上訴人有販賣愷他命之證述尚未達到足生確信而無合理懷疑之程度。

而本案最初遭檢舉之人尚包括綽號「阿嘉」之柯耀焜，原判決附表二編號24所示部分（業經判決無罪確定）之通訊監察譯文，林建宏係稱呼賣家「阿嘉」而非「鬥陣仔」，益證林建宏確有與上訴人以外之人交易毒品，其毒品來源並非來自上訴人。

且上訴人所持用0000000000 號門號行動電話，分別於101年11月21日13時11分許、55分許與持用門號0000000000號、0000000000號之人有通聯紀錄，然檢察官及原審始終未調查該等通聯內容為何，致上訴人於原審無法聲請傳喚相關門號持用人並為有利之抗辯。

又第一審既已勘驗認定持用門號0000000000號者並非均為同一人之聲音，且第一審送交法務部調查局進行聲紋鑑定之通訊監察電話達13通，亦僅有1 通得出與上訴人音質相似之鑑定結果。

惟原審未審酌上情，在欠缺專業、公正機構檢驗而可能受潛在影響致生偏頗，亦無其他積極證據以資補強之情況下，逕將警方搜索光碟中上訴人之音質語調與其他對上訴人不利之通訊監察錄音光碟相互聯結，恣意推論兩者音質相近，並將上開聲紋鑑定結果及林建宏之證述，採為認定上訴人有附表一編號26、27所示持用門號0000000000號聯繫（通訊內容如附表二同編號所載）並販賣愷他命予林建宏犯行之證據，有證據調查未盡、理由不備及採證違背證據法則之違法等語。

三、惟按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

而事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若屬不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，尚難認係違法。

經查：原判決主要係依憑證人林建宏於檢察官偵訊及第一審之證詞，佐以經第一審勘驗無誤之附表二編號26、27所示之通訊監察譯文，法務部調查局函及所附之語音分析暨聲紋鑑定資料，及卷附通聯紀錄暨通訊監察譯文所顯示門號0000000000號、0000000000號行動電話於附表二編號26所示通話時間之基地臺位置移動情形，並參酌證人即承辦警員柯國賢關於監聽並跟監上訴人所見聞情況之證詞，林建宏之濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄，警員蒐證、跟監照片，上訴人坦承伊偶爾使用登記於其妹呂雅儒名下之車號0000-00 號深綠色接近黑色之HONDA 牌自用小客車之資料表及照片等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭販賣第三級毒品之犯行。

並說明：依林建宏於檢察官偵訊及第一審之證詞、第一審勘驗之相關通訊監察譯文及林建宏之尿液鑑定結果，已足認林建宏確有於附表一編號26、27所示時、地，向綽號「鬥陣仔」之男子購得愷他命，附表二編號26、27所示之對話，皆為林建宏與販毒者之對話，該2 次販毒者皆為同一人，且開同一輛黑色車（林建宏於檢察官偵訊時係證稱：賣家係駕駛黑色HONDA 牌自用小客車）前來交易。

又依柯國賢之證言及警員依法監聽並實施跟監之結果（包括跟監拍攝之照片），本案相關被監聽者多人且更換門號之頻率甚高，上訴人有駕駛上開深綠色接近黑色之HONDA 牌自用小客車之情形。

而由附表二編號26⑴及編號27⑶之通訊監察錄音光碟，經第一審囑託法務部調查局進行聲紋鑑定，經該局以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法進行鑑定，鑑定結果為：101 年11月24日21時11分許（即附表二編號27⑶）之Ａ男聲音，與該局採樣之上訴人聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約70.9％，研判與上訴人本人聲音音質相似（研判結果係參照比對PSS curve 統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士研究，若兩者語音特徵相似率高於70% 以上者，即判定「音質相似」，所謂「音質相似」即二者聲音有可能出自同一人）（至於如附表二編號26⑴之錄音電話，因待鑑對象男子聲音字數不足或聲紋共振峰〈FORMANT〉 圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件）。

原審並就該聲紋鑑定相關事宜（包括鑑定之原理、方法、儀器、音質相似及相關級距、本案實施鑑定人員之專業等），函詢該局，經該局以 105年7月29日調科參字第10503351150號函詳予回覆在卷，是該鑑定結果足為判斷之參考。

另依卷附通聯紀錄顯示，上訴人坦承其所使用之門號0000000000號行動電話（經扣案，但與本件犯罪無關），於接近附表二編號26⑴所示時間即101 年11 月21日13時9分40秒之同日13時11分許，其通話基地臺係在「雲林縣斗南鎮○○街00號13樓頂」，於接近附表二編號26⑵所示時間即同日13時53分32秒之同日13時55分許，其通話基地臺則移動至「雲林縣西螺鎮○○里00號樓頂」，而依卷附之通訊監察譯文所載，附表二編號26⑴所示時間與林建宏通話之賣方行動電話門號0000000000號，其基地臺位置係在「雲林縣斗南鎮○○街00號」，於附表二編號26⑵所示時間，則移動至「雲林縣西螺鎮○○里00號」，於此時段，該二門號通話時間相差均僅約2 分鐘，移動軌跡竟完全相同。

綜合上情，因認附表二編號26、27所示使用門號0000000000號與林建宏通話並販賣愷他命予林建宏者，確係上訴人無誤。

復就上訴人所為法務部調查局鑑定結果不可採之辯解，林建宏於第一審所為上訴人與伊所稱之「鬥陣仔」不像云云之證詞，門號0000000000號之申登人資料為屢經傳喚未到庭之案外人邱韋達，上訴人於原審聲請傳訊之沈文松、詹豐程於原審所為之證述等節，如何不足採信或不足為有利於上訴人之證明，亦逐一指駁。

並載述認定上訴人前揭販賣犯行有營利意圖之理由。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且無違經驗、論理等證據法則。

而查：原判決並未為將林建宏於警詢中對上訴人照片所為之指認，採為認定犯罪事實之積極證據，而林建宏縱另有毒品來源，亦不影響原判決所為附表一、二編號26、27所示之販毒者係上訴人之認定，另原判決引用門號0000000000號之通聯紀錄，係在證明該門號於上開時段之移動軌跡，與門號0000000000號二者完全相同之客觀事實，此一事實與上訴人所持用門號0000000000號於當時係與何人通聯、通聯內容為何均無涉。

原審未贅為無益之調查，均不能認有應調查之證據而未予調查之違法。

至於原判決引用第一審勘驗筆錄所載：附表二編號26通訊監察錄音之聲音，與搜索光碟中上訴人之聲音同具低沈性，認二者聲音近似，附表二編號26通訊監察錄音之聲音，與附表二編號27⑵通訊監察錄音之音質、語調，應認近似等情，旨在敘明第一審實際勘驗該等錄音之結果，與法務調查局之鑑定結果，並無歧異，並憑為強化心證之參佐，因原判決認定附表一、二編號26、27所示之販毒者確為上訴人，係以前揭林建宏之證詞、通訊監察譯文、法務部調查局鑑定結果，相關門號之通聯紀錄與附表二編號26所示門號0000000000號之基地臺位置、及上訴人所使用車輛等為主要證據，是縱除去第一審勘驗筆錄該部分記載之積極證明力，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，亦不影響原判決之主旨。

相關上訴意旨，經核顯係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就原判決理由已經說明之事項，及顯不影響原判決本旨之問題，徒憑自己之說詞，漫事爭辯，且將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或未依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審採證認事之職權行使，徒憑己意，泛指為違法或不當，俱不得據為第三審上訴之合法理由。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 彭 幸 鳴
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日