最高法院刑事-TPSM,106,台上,2242,20170727

最高法院刑事判決 106年度台上字第2242號
上 訴 人 黃進祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國105年10月19日第二審判決（104年度上訴字第834號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第7527、7610號；
移送併辦案號：104年度偵字第12596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃進祥上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國104年5月18日以刑事自白書，向第一審法院供出其毒品來源為李財文（綽號臺北）、袁會南（綽號阿南），並交代其等手機號碼、年齡、身高、交易地點、價格等；

辯護人亦於同年10月12日具狀為相同之陳述。

上訴人於原審審理時，再表示：李財文在勒戒所期間，上訴人係向袁會南購買毒品等語。

惟依高雄市政府警察局函覆第一審法院，顯未針對袁會南是否為上訴人毒品上游之事，進行調查。

而原審法院再向該局刑事警察大隊第17偵查隊與臺灣高雄地方法院檢察署函詢，亦未針對上情查明。

再原審法院傳訊李財文與簡忠誠到庭時，均漏未針對李財文與袁會南間之關係進行調查，致無法確認原判決附表（下稱附表）壹編號「五、六、七」之毒品來源是否為李財文或袁會南，均有應調查證據而未予調查之違誤。

㈡上訴人於偵查、審理時坦承犯行，並積極協助警方查獲毒品上游李財文，使警方破獲毒品藥頭。

販賣毒品之對象僅2 人，次數僅7次，所得僅新臺幣（下同）2萬5800元，轉讓毒品之對象亦僅2 人，所造成之侵害尚非重大。

於案發後，深感懺悔，已從事正當工作，賺取金錢扶養母親；

且捐款從事公益，工作之餘修學佛法，祈望能改變自身惡習，並且早日出獄照顧年邁之母親。

原判決未審酌上情，亦未具體記載上訴人何以未依刑法第59條酌減其刑之理由，顯有適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由等違背法令云云。

三、惟查： ㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

㈡原判決主要係依憑上訴人於歷審審理時均自白認罪，核與證人即購毒者蘇福祥、梁漢昌、證人即毒品受讓人張桂梅、黃世杰分別於警詢、偵查時等證述，內容大致相符，並有通訊監察書暨電話附表、各相關之行動電話通訊監察譯文、監視錄影翻拍照片、濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、扣押物品照片等足憑。

原判決乃認上訴人之任意性自白，符合事實，確有如原判決事實所載犯行；

因而撤銷第一審關於附表壹部分不當之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品 6罪刑（附表壹編號「一至六」部分，其中編號「一」係同時販賣第二級、第三級毒品，依想像競合犯，從一重以販賣第二級毒品罪處斷）；

又販賣第二級毒品未遂 1罪刑（附表壹編號「七」部分）（上開各罪均累犯，皆處有期徒刑）；

並維持第一審論處上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥二罪刑之判決（附表貳部分，均累犯），駁回上訴人在第二審此部分之上訴。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已達明確。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

故在最後事實審言詞辯論終結前，並未確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得減輕或免除刑責之規定不合。

原判決已敘明：附表壹編號「五、六、七」部分，上訴人雖供稱：李財文告訴我，在他不在的期間，可以找「阿南仔」買毒品，「阿南仔」可以代表他云云。

然上訴人於最後審理時，既陳稱：「編號五是我用電話跟袁會南聯絡，向他買的，編號『五、六、七』都是跟袁會南拿的」等語明確，而李財文係於 104年1月21日至同年3月10日，在高雄戒治所實施觀察勒戒，警方又未查獲袁會南，則此編號「五、六、七」部分之毒品，尚難僅以上訴人片面之詞，即認李財文亦為此部分毒品之來源。

上訴人此部分犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。

至於袁會南，既未遭警查獲，上訴人及其選任辯護人於原審最後審理期日，經審判長詢以：還有無其他證據請求調查時，亦均答稱：沒有。

則原審未再為追查，亦難認有查證未盡之違法情形存在。

㈣案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，係屬法院之裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

原判決既已載敘：毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題。

因此，政府近年來為革除毒品危害，大力宣導毒品禁誡，上訴人身為有相當社會生活經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁令，販賣甲基安非他命予他人，在客觀上實不足引起一般之同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，因此無從依刑法第59條規定酌減其刑。

核屬事實審法院量刑職權裁量之事項，並無違法、失當可言。

上訴人之上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審認事用法及量刑職權之適法行使，並已明白說明之事項，任憑己意，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 4 日