最高法院刑事-TPSM,106,台上,2243,20170720

最高法院刑事判決 106年度台上字第2243號
上 訴 人 陳世昌
選任辯護人 蘇清水律師
黃郁蘋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年10月27日第二審判決（105 年度上訴字第369 號；
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第7279、10156 、10157 、10159 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳世昌上訴意旨略稱：㈠比對我與證人李淙鎰於民國103 年8 月18日的通聯譯文，我們完全沒有提到例如「查某」或「軟仔」等有關海洛因的代號（暗語），而李淙鎰起先稱「電話中買毒品都會用代號」，但在知道該日通話未提及毒品代號後，即改稱「有時候也不一定要說」，又稱「就照『之前』這樣跟他說我要1 個（新臺幣，下同）5000元」，卻又稱「這一次是第一次」，可見證詞反覆；

然而，若是第一次交易，我又如何知悉李淙鎰是要購買何種毒品？李淙鎰雖稱我因交付海洛因的數量不足，要補送（代號）「查埔」的（甲基）安非他命，但海洛因與（甲基）安非他命的價值落差甚大，李淙鎰豈會同意以較便宜的（甲基）安非他命補足？既然該日通話都未提及毒品的種類、數量，李淙鎰所述又有上揭前後矛盾及違反常情的情形，自不可遽認我有販賣海洛因給李淙鎰。

退一步言，縱然依李淙鎰於第一審105 年1月6日審理時之證述，我也只是拿李淙鎰付的5000元，向第三人購買海洛因後，再交給李淙鎰，充其量僅能該當於幫助施用第一級毒品罪名而已，原審卻在無相關證據的情況下，遽行推測我係故意佯稱向第三人購毒，進而認定我是販毒給李淙鎰，依販賣第一級毒品重罪名論處，顯違經驗法則、論理法則，及有判決理由不備之違誤。

㈡關於103年8月24日的毒品交易，李淙鎰起先稱我所交付的海洛因數量不足，之後有補送（甲基）安非他命給他，後改稱我說我的朋友不好找到，要他算了，因此沒有補（毒品）給他云云，同見李淙鎰前後所供不一，何況上揭二種毒品價格懸殊，豈能相提併論，尤其電話中毫無補償方式、數量之約定，益見不實，原審卻仍採信，而未充分說明，自有判決理由欠備之違誤。

㈢依證人王建文於104年7月2日偵查，及105年1月6日第一審中之證述，可知 103年11月10日當天是我與王建文合資4800元，向綽號「阿富」的友人購買（甲基）安非他命，原審卻以王建文於104年5月13日警詢、偵訊中，全未提及我也有出資2300元為由，認定王建文於第一審之證述不可採，顯然忽略我於 104年7月2日偵查中已為相同的證述；

又原判決一方面認定我是故意佯稱向第三人購毒，實際上並無該第三人，一方面卻認定若非我可自王建文與「該名朋友」之毒品交易中獲取利益，僅係單純之中介者，何須如此積極熱心云云，顯有理由矛盾之違失。

㈣證人盧國棟於104年5月13日警詢及偵查中，已明白證述103年12月6日、14日兩次毒品交易，是盧國棟先交付價金，再由我持向第三人購毒後交付，或直接由第三人當場取出毒品交付，毒品數量也都超過盧國棟所出資2000元的量，足認我與盧國棟是合購毒品，而朋友間無償轉讓毒品，不違常情，亦無證據證明我的經濟狀況不佳，原審竟不依職權調查毒品究為我或友人所有，或向友人調貨，徒以我經濟不寬裕，且無施用需求，卻無償為盧國棟補貼不足金額，及依監聽譯文所示盧國棟無哀求合資購毒之情，逕行認定盧國棟所述係迴護之詞，而不予採信，顯有應調查之證據未予調查，及判決理由不備之違誤。

㈤證人林高信於 104（刑事上訴理由狀誤載為103）年5月13日偵查，及105年1月13日第一審中之證述內容，都是林高信主動要買1000元安非他命，我也要購毒，才向第三人購買，林高信是在我取毒返回後，才看到毒品，我們並非一手交錢、一手交貨，足見我確實是與林高信合資購毒，且林高信只在乎要買1000元的安非他命，不會管我究竟出資多少，而我與林高信是朋友，我曾無償轉讓安非他命給林高信（即原判決附表〈下稱附表〉一編號8 部分），林高信知道我有毒品來源，遂提出購毒要求，我基於朋友情誼，補足差額向第三人購毒，僅是舉手之勞，詎原審逕以林高信不知我出資多少而認定其所述不可採，及我確有自轉手過程、賺取差價之營利意圖，顯出於主觀恣意認定，而與事實不符。

㈥我於偵查及歷審中，均坦承附表一編號3、8部分之犯行，犯後態度良好，情節亦非重大，與其他同類案件相比，原判決各量處有期徒刑4年、8月，顯屬過重，有違平等原則。

㈦本件犯罪時間，都是在新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定於105年7月1日施行前所為，而該條例並未有如104年12月30日修正公布刑法第2條第2項「適用裁判時」之法律規定，自應為新舊法之比較適用，乃原判決就附表一編號1至7有關沒收部分，逕行適用修正後該條例第19條第1項規定，自有適用法則不當之違誤等語。

三、惟查：㈠按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。

是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致，衡諸常情，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖，豈願甘冒重典行事。

從而，行為人主觀上既有販賣毒品以營利的意圖，客觀上又有販賣的作為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有如附表一編號3 、8 之犯行，及供承分別與李淙鎰、王建文、盧國棟、林高信（後3 人，下稱王建文3 人）等人電話聯絡有關毒品事宜，相關通訊遭警監聽、製成譯文無訛的部分自白；

李淙鎰於警詢、偵查，及第一審中，再三證述確有向上訴人購毒（即附表一編號1至3所示）；

王建文3 人於警詢及偵查中，亦均證稱確有向上訴人購毒（即附表一編號4至7所示）；

林高信於偵查及第一審中，澄清稱上訴人只有附表一編號8 所示是無償轉讓各等語之證言；

顯示上揭諸人分別與上訴人聯繫毒品交易（上揭轉讓部分除外）之通訊監察譯文；

及上訴人所有供聯絡用之0000000000號行動電話扣案等證據，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品2 罪、販賣第二級毒品5 罪，及犯轉讓禁藥1罪刑（均處有期徒刑）。

⒉原判決對於上訴人否認犯如該附表一編號1 、2 、4 至7 所示重罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何均係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴李淙鎰再三證述確有2 次向上訴人購得海洛因，並向上訴人反應海洛因數量不足（即附表一編號1 、2 所示），核與卷附通聯簡訊、對話內容相符；

上訴人亦曾坦承在通聯簡訊、對話中，有與李淙鎰討論海洛因毒品、所稱「女生」指海洛因、「分半」指毒品重量、「81」指八分之一、「5 張、4 張」指4000元、5000元，及李淙鎰確有事後打電話表示毒品數量不足等情，足為李淙鎰前揭證詞之補強證據；

又李淙鎰已證稱上訴人先前曾言5000元可拿到1 公克的海洛因，所以我只要說「5000」，上訴人就知道我要購買海洛因等語，故李淙鎰於103年8月18日之通聯中，雖僅稱5000，而未提及毒品的種類、數量，尚無礙其確與上訴人就5000元購買1 公克的海洛因達成合致之事實，且從李淙鎰事後確有反應海洛因數量不足，上訴人甚至於翌日通聯中，明言要用「別種款式」（指甲基安非他命）補償，在在證明李淙鎰所言確實；

反觀上訴人迭於警詢、偵查，及第一審中，就此部分的簡訊、對話內容，竟有5種不同的辯詞，顯不可採。

⑵ 王建文已於104年5月13日警詢及偵查中，一再堅稱確純向上訴人購毒，非與上訴人合資外購（即附表一編號4 所示），卻於同年7月2日偵查及105 年1月6日第一審中，改稱是與上訴人合資購毒，上訴人亦於第一審時，一反先前陳述沒有交易毒品、是向王建文借錢付房租之辯解，改稱是與王建文合資購毒等語，已非無疑；

稽諸雙方通聯簡訊、對話中，王建文問：「你那裡現有嗎？」，上訴人答：「有啊！那個現處理就現那個。」

未見任何合資外購之約，上訴人並於第一審中，自承：其實根本沒有這名販毒的「朋友」，我當時身上自己就有毒品等語，顯見上訴人所為「合資」之辯解，無非避重就輕之詞，尚不可採。

⑶盧國棟於警詢及偵查中，一再證述交錢給上訴人，上訴人交付毒品，不知上訴人向何人購毒，亦不認識上訴人的友人（即附表一編號5、7所示），固另稱上訴人欲與其合資購毒，上訴人於第一審時，亦更改先前陳述沒有交易毒品、係買賣鳥飼料之辯解，翻稱係與盧國棟合資購毒，但亦同時陳稱其當時沒有在施用甲基安非他命，是盧國棟的錢不夠，哀求我合資購毒，我買到毒品後，全部交（毒）給盧國棟，我自己沒有保留等語，然稽諸雙方通聯簡訊、對話中，並未見任何合資外購之約或盧國棟有何「哀求合購」之情形；

反而上訴人稱：「你要多少，我先跟你秤起來」、「你不是要幾斤，我先秤起來」、「你1500，不如買2000比較漂亮」，且上訴人既無施用需求，亦自承收入不穩定，尚須扶養3 名未成年子女，又豈會無端與盧國棟合資購毒，足見上訴人所為辯解，純屬卸責之詞。

⑷林高信已於警詢及偵查中，一再證述確是向上訴人購毒，並非與上訴人合資購毒（即附表一編號6 所示），雖於第一審中，改稱是與上訴人合資購毒，卻不知上訴人出資若干，已非無疑，而上訴人於第一審時，亦一反先前陳述沒有交易毒品、是向林高信借錢購毒、加油等辯解，改稱係與林高信合資購毒等語，然觀諸雙方通聯簡訊、對話中，亦未見任何合資外購之約，徒見上訴人對此的供詞前後反覆不一、難信。

⑸上訴人與上揭諸人，並非至親，除其中一次轉讓外，苟無從中賺取差價或貪圖小利，豈會屢屢甘冒重典販毒，自有營利意圖。

⒊以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則情形存在，且事證已臻明確。

此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，再行爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原審就上訴人所犯如附表一編號3、8部分，業於量刑時，審酌上訴人明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品（亦是禁藥），竟仍漠視法令禁制而販賣、轉讓第二級毒品，助長他人施用毒品惡習，更使購買、受轉讓者施用後，將導致精神障礙、身體孱弱、經濟狀況惡化、成癮等不良結果，進而衍生全民醫療資源受排擠效應、治安顧慮等問題，不僅戕害國人身體健康，且足危害社會安全之虞，顯已對社會造成多面項之潛在危險，侵害社會、國家法益甚鉅，及衡量其各次交易毒品數量、金額，暨考量其高職畢業之智識程度，家庭成員，從事汽車修護工作，每月收入等各情，分別宣處有期徒刑4年、8月。

經核此部分量刑，既在法定刑（販賣第二級毒品係無期徒刑或7 年以上有期徒刑，經累犯加重及偵審中自白減輕其刑；

轉讓禁藥係7 年以下有期徒刑，經累犯加重其刑）範圍之內，且已說明斟酌量處上開刑度之理由，就本案犯罪情節而言，又難謂有濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。

此部分上訴意旨，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢按上訴人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，確認沒收已為刑罰及保安處分以外之法律效果，具獨立性，不再是從刑；

該修正刑法第2條第2項、第11條更分別規定：「沒收適用裁判時之法律。」

「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

故有關刑法及其他法律關於沒收之規定，自應一律適用裁判時之法律，不生新舊法比較適用問題。

原判決於沒收新制施行後，適用裁判時之修正毒品危害防制條例第19條第1項規定，對上訴人持以供犯罪所用之行動電話宣告沒收，核與沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果，並無不合。

此部分上訴意旨，顯屬誤解。

㈣綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日