最高法院刑事-TPSM,106,台上,2247,20170817

最高法院刑事判決 106年度台上字第2247號
上 訴 人 周志宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105年10月5 日第二審判決（105年度上訴字第1687號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21313號、103年度偵續字第487號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人周志宏違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（原判決附表〈下稱附表〉編號一至六）共6 罪刑（均累犯，均處有期徒刑），係綜合上訴人部分之供詞，證人即購毒者鄭宇容、桑漢琪、潘秋蘭於警詢、偵查中均指認向上訴人購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之證詞，通訊監察錄音譯文及案內其他證據資料而為論斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就上訴人於原審否認犯行之供詞及所辯各語及鄭宇容、潘秋蘭於第一審，潘秋蘭於民國103年5月14日偵查及第一審翻異前詞，否認向上訴人購買海洛因各情，認非可採，予以論述。

與卷證資料悉無不合，並無違背經驗法則與論理法則。

三、稽之卷內資料，原審於準備程序就被告以外之人所為審判外之陳述（即朝暘診所及天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院〈下稱耕莘醫院〉之回函），訊問上訴人及其辯護人關於證據能力之意見時，上訴人表示請辯護人回答，辯護人則表示均有證據能力，而同意引用為證據，上訴人及辯護人已就此等審判外供述證據之證據能力，積極行使處分權。

原判決據此審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，介入審查其適當性要件，認為以之作為證據應屬適當，賦予其證據能力，核無不合。

四、按刑事訴訟法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。

就第202條鑑定人應於鑑定前具結之規定，並未準用，足見囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文。

僅於鑑定或審查之人須以言詞報告或說明時，始依第208條第2項準用第202條規定，應命鑑定人於鑑定前具結。

原判決就上訴人所辯與鄭宇容、桑漢琪5 次交易所交予之物，均係其以各半比例將「美得眠錠」及「解佳益舌下錠」磨製而成之白色混合粉末，並非海洛因，其施用方式為混合生理食鹽水注射一節，業於原判決理由欄貳、一、㈠之６說明上訴人曾至朝暘診所就診取得「解佳益舌下錠」，及至耕莘醫院就診並均經醫生開立「美得眠錠」，惟觀諸卷內上訴人相關就診及給藥紀錄，僅於距案發時約半年前至朝暘診所就診並取得「解佳益舌下錠」1 次，質疑上訴人所辯持續於102年1、2 月間以其上開製作方式提供物品予鄭宇容之可能性；

並就上開兩種藥品之施用方式及混合效果，審酌朝暘診所回覆第一審函稱：「解佳益舌下錠」（成分為Burprenorphine）為列管之第三級管制麻醉藥品，並未含有嗎啡、可待因成分，而「解佳益舌下錠」及「美得眠錠」均為口服藥，不得以肌肉注射或血管注射之方式施用，且有研究報告顯示「解佳益舌下錠」與其他中樞神經系統藥物之間可能產生相互作用，同時注射可能導致昏迷、死亡之結果等語。

耕莘醫院則回覆第一審函稱：「美得眠錠」為白色圓形錠劑（成分為Flunitrazepam ），屬第三級管制藥品，與嗎啡、可待因為全然不同之藥品，而「解佳益舌下錠」及「美得眠錠」臨床處方均限定為口服使用，不得混於生理食鹽水內作為靜脈注射使用，兩者同屬作用於中樞神經之藥物，同時施用易有過度鎮靜或呼吸抑制等副作用等語，敘明上開藥品與海洛因之成分、作用機能乃至於施用方式均有差異，如混用注射，甚至可能導致抑制呼吸、昏迷等副作用，以鄭宇容、桑漢琪長期施用海洛因之經驗，足以分辨其等向上訴人購買之毒品為海洛因等旨。

參以卷內資料，相互勾稽結果，說明上訴人上開辯解不足採信之理由，並非以上開朝暘診所及耕莘醫院之回函，做為認定上訴人販賣海洛因予鄭宇容、桑漢琪之積極證據。

上開朝暘診所及耕莘醫院回函雖具有鑑定性質，縱未於鑑定前具結，與法律規定並無不合，客觀上亦無顯然濫權或失當情形存在。

上訴意旨執此指摘朝暘診所及耕莘醫院回函，未命鑑定人於鑑定前具結，不具證據能力，並非適法之第三審上訴理由。

上訴意旨另以其販賣予鄭宇容、桑漢琪之物品，係自製之美得眠錠及解佳益舌下錠白色混合粉末，非第一級毒品海洛因，無非置原判決明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、關於證人即購毒者潘秋蘭警詢時之供述是否具有證據能力一節，原判決業於理由欄壹、一之㈡詳細說明潘秋蘭於司法警察調查中所為之陳述，如何與其於第一審審判中不符，如何具有較可信之特別情況，並敘明其警詢中所為關於毒品交易過程之陳述，攸關上訴人是否成立如附表編號六所示之販賣海洛因犯行，乃為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力等旨，核無不合。

上訴意旨以潘秋蘭之警詢筆錄未經具結且無證據能力，原判決據以認定上訴人販賣海洛因予潘秋蘭，違背經驗法則，並非適法之第三審上訴理由。

六、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 梁 宏 哲
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 21 日