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最高法院刑事判決 106年度台上字第2249號
上 訴 人 賴柏文
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4
月25日第二審判決（106年度上訴字第299號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第24057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人賴柏文於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即被害人邱○朗、證人簡○玉、陳○賢、張○豪於檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄二、㈠及㈢所述診斷證明書、病歷資料、照片、鑑驗書、統一發票、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）精神鑑定報告書等可稽，暨上訴人所有持以殺人之西瓜刀1 把，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。
對於上訴人所辯：伊本意僅要傷害被害人，並無殺人之故意云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
並敘明上訴人已著手於實行殺人行為，惟未生被害人死亡之結果，係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑；
上訴人於行為時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，爰適用刑法第19條第2項規定，予以減輕其刑，並遞予減輕之。
因而維持第一審論上訴人以犯殺人未遂罪，處有期徒刑2年6月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5 年，暨諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略稱：⑴天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）依第一審之囑託，對上訴人實施精神鑑定所出具司法精神鑑定報告書（下稱耕莘醫院精神鑑定書）之鑑定結論，原判決不予採取，上訴人對此存有疑問。
⑵上訴人覺得原判決量刑過重云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決不採卷附耕莘醫院精神鑑定書所記載鑑定結果（推論上訴人行為時之精神狀態應受其精神疾病影響，以致不能辨識其行為違法），已援引臺大醫院另依第一審囑託對上訴人實施精神鑑定之鑑定結果（上訴人辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力，至少已達顯著減低之程度）及上訴人、簡○玉、陳○賢、張○豪之陳述，說明其論斷之理由（見原判決第4至6頁），並無不合。
上訴意旨⑴僅就原判決所為證據取捨提出質疑，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。
㈡關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。
原判決就上訴人所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑），經適用上開規定，遞予減輕其刑，維持第一審所量處有期徒刑2年6月，已斟酌刑法第57條所定上訴人犯罪之一切情狀，而為量刑（見第一審判決第8頁、原判決第7頁），且已屬從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，洵無上訴意旨⑵所指量刑過重可言。
上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項，或關於量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
另按原審之辯護人為被告之利益而上訴，被告亦提起上訴時，原審之辯護人之上訴並非獨立上訴；
如被告之上訴合法時，其辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。
查原審判決後，上訴人於法定上訴期間內，具狀提起上訴，而上訴人於原審之辯護人林智群律師亦於法定上訴期間內，為上訴人之利益具狀提起上訴。
因上訴人已依法提起上訴，故原審辯護人為被告之利益而上訴，即失其效力，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
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