最高法院刑事-TPSM,106,台上,2269,20170719

最高法院刑事判決 106年度台上字第2269號
上 訴 人 鄭天山
選任辯護人 林詠御律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年9月29日第二審判決（105 年度上訴字第1451號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第1930號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭天山違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造、轉讓可發射金屬具有殺傷力之槍枝（均累犯）各1 罪刑，並定其應執行有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何判斷：上訴人於偵查中出於任意性之自白，何以具有證據能力，且與事實相符，應值採信，其否認犯罪之辯詞，則不足採；

證人江○坪（因具有原住民身分，其持有扣案土造長槍部分，業經檢察官不起訴處分確定）於偵查中之證詞，何以真實可信，其於第一審之證述，何以相互矛盾，不足採信；

經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，扣案之土造長槍係由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以擊發彈丸使用，且上訴人及其原審辯護人對此亦坦承不爭執，確屬具有殺傷力；

上訴人之犯罪情狀，何以並無情堪憫恕適用刑法第59條規定酌減其刑之必要；

扣案土造長槍1 支，因受轉讓人江○坪係原住民而得合法持有，不適用槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰規定，不在得依刑法第38條第1項規定沒收之列。

至供製造扣案土造長槍1支所用之電焊、砂輪機等物，並非上訴人所有，亦非違禁物，不能沒收各等旨，均依據卷內證據資料詳予指駁及說明。

三、復查上開證據，足以互相擔保上訴人及證人江○坪於偵查中所為之自白或所指證事實之憑信性，並非僅憑其等單一之自白或證述，即為不利上訴人之認定，自無適用自白、補強、經驗或論理等證據法則不當之違誤。

亦無認定事實未憑證據之情形。

且上訴人為本件犯行之事證已明，原審未依上訴人及其辯護人聲請重複傳喚江○坪或其配偶，或贅為鑑定扣案土造長槍之殺傷力及送驗其上有無上訴人指紋，或再為其他無益之調查，亦無採證違法、調查職責未盡或判決理由不備之違法。

又刑之量定及酌定應執行之刑期，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義，即不得遽指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審偏信江○坪於偵查中之證述，未詳查究明，欠缺補強證據，僅以上訴人在思慮不清之下「點頭自白」，即認其有製造、轉讓扣案土造長槍之犯行，違反無罪推定及證據法則；

又扣案土造長槍未以動能測試法確認是否具殺傷力，其上有無上訴人之指紋，原審均未詳予調查釐清，復未傳喚江○坪及其配偶到庭為證，且未一併沒收扣案之土造長槍、未扣案之上訴人用以製造之電焊、砂輪機等工具，亦屬違法；

且原審未依刑法第59條酌減其刑，量刑過重，罪刑不相當等語。

經核係徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意指摘，或就於己並非不利之事項，指摘原判決漏未沒收，而不符上訴制度係為自己利益請求救濟之本旨，均難認已符合首揭法定之上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日