最高法院刑事-TPSM,106,台上,228,20171122

最高法院刑事判決 106年度台上字第228號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳仁維
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年5 月12日第二審判決（103年度上訴字第46號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101 年度偵字第2108號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，就原判決附表（下稱附表）二編號1 至10、14至16所示部分，變更檢察官之起訴法條，併依想像競合犯之規定，從一重改判論處上訴人即被告甲○○（下稱被告）如附表二各該編號所示之行使或共同行使公務員登載不實文書12罪刑，及共同填製不實會計憑證 1罪刑；

另以公訴意旨認被告就上開各編號尚涉想像競合犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物（編號3、6部分未遂）罪嫌，及就附表二編號11至13部分，另各別涉犯同款（編號11部分尚想像競合犯行使登載不實公文書及填載不實會計憑證）罪嫌，因均不能證明被告有各該犯行，而就前者不另為無罪之諭知，後者（即附表二編號11至13部分）改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：

㈠、有罪之判決書應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第154條、第310條第1款所明定。

如認定事實與其所採用之證據，與卷存證據資料不符，即有證據上理由矛盾之違法。

原判決於事實欄認定被告「擔任臺東縣警察局少年警察隊（下稱少年隊）組長一職，負責校園安全維護、春風專案、少年事件處理等業務」，辦理臺東縣警察局99至101 年度「暑假青春專案」、「菸害稽查取締工作」採購案時，要求廠商分別開立如附表一編號1 至10、14至16所示不實之估價單、商業會計憑證。

被告乃分別將之登載於其職務上所掌之臺東縣警察局購物請示單上，併檢附前開不實估價單、臺東縣警察局憑證粘貼單（粘貼發票、收據），一併呈送臺東縣警察局辦理付款而行使之，使負責書面審核之臺東縣警察局相關公務員未能查覺，而如數撥款予上開編號之廠商（其中附表一編號3、6則因遭人檢舉而尚未撥款）。

又持如附表一編號16所示不實之發票，向財團法人臺灣更生保護會臺東分會、犯罪被害人保護協會臺灣臺東分會辦理核銷，使該會審核人員未查而如數撥款予晟盟實業有限公司（下稱晟盟公司）等情（見原判決第一頁末起第12列至第2 頁第28列）。

惟卷查臺東縣警察局分層負責明細表所列，就「春風專案」部分，少年警察隊僅負責少年輔導活動之規劃、辦理事項，至專案物品之採購擬辦、審核、核定之主辦單位為縣警局秘書室，非屬少年警察隊之職務；

又依臺東縣警察局民國99年暑假青春專案活動工作職掌表所列「承辦執行本案經費核銷及各項事宜」者為偵查佐林志憲，100 年暑假青春專案活動」之承辦人為偵查佐林志憲，101 年暑假青春專案工作職掌表所列「承辦執行本案經費核銷及各項事宜」者為偵查佐胡光榮；

另臺東縣警察局99至101 年度青春專案之購物請示單、核銷發票或免用統一發票收據等文件，「請購單位」欄之「請購人」、「承辦執行本案經費之核銷」欄及「驗收」欄，分別係「偵查佐林志憲」、「偵查佐胡光榮」加蓋職名章，被告則僅在「審核」欄、「單位主管」欄與少年警察隊副隊長加蓋職名章（見偵查卷相關資料①至③卷）。

準此，負責臺東縣警察局99至101 年度青春專案採購、驗收及經費核銷者似係分別由林志憲、胡光榮擔任，粘貼憑證粘貼單自是負責驗收及核銷工作之人所為，原判決認定係被告所為，且屬被告職務上所掌之文書併呈送臺東縣警察局辦理付款而行使，似與卷存證據資料不符，而有證據上理由不備及矛盾之違法。

㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

本件原判決就附表一編號14之犯行，於理由欄援引證人傅聘鳳於警詢、偵查時之證詞，謂：101 年時，被告向伊採購物品時，有浮報不實之情形，宣傳單2萬張，共新臺幣（下同）2萬元，被告要求伊開立收據，事後卻沒拿資料給伊印，至於菸害稽查袋2 萬元部分，被告指示伊開立收據後，伊印象中也沒有購買，…；

這部分的數量及單價是不實的，沒有實際交易等語（見原判決第8 頁第18至21、27至30列）。

並說明「…再被告就附表一編號14部分，係利用不知情、具有商業負責人身分之傅聘鳳，填製不實會計憑證，此處則應論以間接正犯」等旨（見原判決第10頁第16至18列）。

惟傅聘鳳就2萬張宣傳單及菸害稽查袋各2萬元部分，有無訂製、交貨並收取2 萬元之事，理應知之甚詳，其既簽立收據並交付予被告，能否謂不知情，即有疑義。

是被告此部分犯行，究竟係與知情之「傅聘鳳」共同填製不實會計憑證，或利用不知情之「傅聘鳳」填製不實會計憑證？亦即被告此部分犯行有無共犯，或被告為間接正犯？仍待釐清。

原判決之論述尚有不明，即行判決，自非允適。

㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；

證據雖已調查，若尚有其他重要部分依法應予調查而未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

本件原判決依據被告主張其辦理99年至101 年青春專案活動期間，實際支出但未辦理核銷之金額，遠高於公訴意旨所指或第一審判決所認定被告詐得財物之數額，而採信被告主觀上無不法所有意圖之辯解，因認不能證明其有利用職務機會詐取財物之犯行。

然依附表三「青春專案經費採購核銷暨未核銷項目一覽表」所載有關「未核銷項目及金額 (C)」部分，原判決僅以承辦人林志憲、胡光榮等人於警詢之陳述為依據，並未調查各該項目已支出之款項收據、發票或簽收憑單以資證明，再稽之該等證人之陳述內容，均僅指述被告有此項目之處理，但並未證明被告實際確有如此金額之支出，故是否確有表列之未核銷項目及金額之支出尚有可疑；

應可命被告提出相關之支出憑據，或提供其支出對象之資料，以供查證。

此與被告前揭無主觀不法所有意圖之辯解是否屬實有關，在客觀上亦非不能調查。

乃原判決此部分未詳予審究，遽行判決，亦有可議。

二、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，既已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決有撤銷發回更審的原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日