最高法院刑事-TPSM,106,台上,2280,20170831

最高法院刑事判決 106年度台上字第2280號
上 訴 人 游順利
選任辯護人 邢越律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月11日第二審判決（105年度上訴字第719號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1622、2067號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人游順利有其事實欄即其附表一編號1 至6 所載販賣第三級毒品愷他命予賴俊宇共6 次之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑部分之判決，改判仍論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品（下稱修正前販賣第三級毒品罪）共6 罪，均依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑後，分別量處如其附表一編號1 至6 主文欄所示5 年6 月至5 年10月不等之有期徒刑，及諭知相關之沒收暨追徵；

復合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年10月，並諭知相關之沒收暨追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開科刑之6 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、依據伊上訴第三審所提出賴俊宇於民國103年5月21日下午6 時20分之臉書（Facebook）截圖中，賴俊宇曾表示：「今天又要跟警察一起釣魚唷」等語，可見尚不能排除賴俊宇於本案係擔任警方之線民，配合警方以釣魚偵查方式陷害伊之可能性，故其於偵查及第一審所為對伊不利之證詞是否可信，尚有疑問。

又伊係因賴俊宇之請託，而向毒品上游拿取愷他命後轉交予賴俊宇，並無從中賺取價差牟利之意圖及事實。

原審未詳予調查釐清，遽以賴俊宇尚有瑕疵之證詞，認定伊有販賣愷他命予賴俊宇牟利之犯行，殊屬可議。

㈡、原判決附表二編號⑥所示通訊監察錄音譯文內容，係賴俊宇將伊之機車騎至伊公司樓下，並將新臺幣（下同）1,300 元放在伊機車坐墊下方之置物箱內即離去，當時伊與朋友陳家威在家裡聊天，並未有如原判決附表一編號4 所示與賴俊宇見面而販賣愷他命予賴俊宇之事實。

又關於原判決附表二編號⑤通訊監察錄音譯文內容，賴俊宇陳稱「還要」等語，雙方於該次通話後見面時，賴俊宇又告知伊翌日（103年8月7 日）再幫其拿愷他命等語，應係至同附表編號⑦通話後，伊始應賴俊宇之要求幫其拿2 公克愷他命，是伊幫賴俊宇拿愷他命只有5次，亦即原判決附表一編號4、5所示毒品交易應屬同一件，並無同附表編號4 所示之毒品交易。

伊於第一審及原審雖漏未聲請傳喚證人陳家威到庭作證，然此係有利於伊之證據，原審未依職權傳訊陳家威，以釐清事實，僅憑賴俊宇於偵查中及第一審之證詞，遽認定伊有同附表編號4所示販賣愷他命予賴俊宇之犯行，顯欠允當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。

㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於第一審及原審均未主張本件係證人賴俊宇配合警方以釣魚偵查方式陷害上訴人。

迄上訴本院後，始提出103年5月21日賴俊宇之臉書截圖，質疑本件係賴俊宇配合警方為釣魚偵查，認其所為不利之指證不得作為伊犯罪之證據云云，而據以指摘原判決採證不當，核係在法律審主張新事實及新證據，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。

又上訴人於原審固否認有販賣愷他命予賴俊宇之犯行，辯稱伊係受賴俊宇請託代為購買愷他命云云。

惟原判決係依憑上訴人於偵查中及第一審所為有於如原判決附表一編號1至6所示時間、地點交付愷他命予賴俊宇，並收取金錢等不利於己之供述，參酌證人賴俊宇偵查中及第一審均已明確證稱有於前開時間、地點，與上訴人以行動電話聯繫後，以如原判決附表一編號1至6所示數量、價格向上訴人購買愷他命共6 次，其愷他命交易之對象均係上訴人，並非委託上訴人代為向他人購買愷他命等語，核與卷附通訊監察錄音譯文內容相符；

且愷他命量微價昂，而販賣愷他命為政府嚴令查緝之犯罪行為，苟非為圖利，衡情當無甘冒刑事訴追之風險與人交易之理，是有償交易愷他命，除有非出於意圖營利之反證外，殊難認無營利之意圖，而上訴人與賴俊宇間並無特殊親誼，是彼等所為有償交易，自屬營利之販賣行為等情，據以認定上訴人以如原判決附表一編號1至6所示數量、價格販賣愷他命予賴俊宇，已說明其憑據及認定之理由。

對於上訴人所為係受賴俊宇所託代為購買愷他命之辯解，如何不足以採信，均逐一詳予指駁，並說明其取捨之理由（見原判決第3頁第8行至第8 頁第21行）。

核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。

上訴意旨對於原判決已明白論斷說明之事項，仍執其在原審之同一辯解，指摘原判決不採信其受託代購愷他命之主張為不當云云，而為單純事實之爭執，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決已敘明賴俊宇於偵查中及第一審審理時均明確指證有於其附表一編號1至6所示時間、地點向上訴人購買愷他命等語，佐以上訴人於偵查中及第一審亦供稱有上開6 次交付愷他命予賴俊宇並收取金錢之事實，而不爭執原判決附表一編號4、5為同一次毒品交易（見偵查卷第107 頁、第一審卷一第46頁背面），且依原判決附表二編號⑥（即與原判決附表一編號4 相關之通訊監察錄音譯文）、⑦、⑧、⑨（即與原判決附表一編號5 相關之通訊監察錄音譯文）所示通訊監察錄音譯文之內容觀之，上訴人於103年8月7日23時1分23秒（原判決附表二編號⑥）與賴俊宇通話時，其當時行動電話基地台位置在新北市○○區○○路000號11樓，核與賴俊宇證稱其在上址與上訴人交易愷他命一節相吻合；

而該次（原判決附表一編號4 ）毒品交易時間，與上訴人所稱如同附表編號⑦、⑧通訊監察錄音譯文顯示其與朋友相約至酒店尋歡作樂，以及同附表編號⑨通訊監察錄音譯文所示其與賴俊宇相約交易愷他命之時間上均互有區隔等情，據以認定上訴人確有如原判決附表一編號4、5所示販賣愷他命予賴俊宇各1次（即共2次）之犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第7頁第9至12行、第10頁第4 至23行）。

且原判決對於上訴人關於此部分之辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁及說明其取捨之理由。

核其所為論斷，並無違反經驗或論理法則等情形。

上訴意旨謂原判決附表一編號4、5所示應屬同一件毒品交易，並無同附表編號4 之毒品交易云云，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為不當，依前述說明，亦非合法之上訴第三審理由。

又上訴人有無於同附表編號4 所示時間、地點販賣愷他命予賴俊宇之事實，業據原審依卷內相關證據詳加調查認定明確，並無事實不明之情形。

且本院為法律審，除有特別規定外，不為事實之調查。

上訴人於上訴本院後，始請求傳喚證人陳家威，以究明其有無該次交付愷他命予賴俊宇之事實，本院亦無從審酌。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響判決結果之枝節問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日