最高法院刑事-TPSM,106,台上,2301,20170719

最高法院刑事判決 106年度台上字第2301號
上 訴 人 劉○○（代號00000000000B，真實姓名、年籍詳卷
選任辯護人 林禮模律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年9月29日第二審判決（105年度侵上訴字第166號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第23491號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉○○（姓名、年籍詳卷）有其事實欄所載對於未滿十四歲之女子為性交三次、猥褻七次之行為，因而撤銷第一審判決，改判仍論其以對於未滿十四歲之女子為性交三罪，各量處有期徒刑3年2月、對於未滿十四歲之女子為猥褻七罪，各量處有期徒刑7 月，應執行有期徒刑4年4月。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①檢察官起訴之犯罪事實為上訴人對其女兒Ａ童（姓名、年籍詳卷）性交之血親間性交行為，應優先適用刑法第230條之血親間性交罪，該罪為告訴乃論之罪，而Ａ童之母（姓名、年籍詳卷）已於第一審審理時表示，上訴人若將其名下房屋無條件交予其二個女兒，就不再追究，有附條件撤回告訴之意，第一審法院未依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，復未究明Ａ童及其母親是否有撤回告訴之意，逕論上訴人以刑法第227條第1項、第2項之罪，原審亦予維持，有判決不適用法則及適用不當或受理訴訟不當之違法。

②罪責係以行為人之判斷能力為基礎，在自由意志下，有正確判斷合法與非法之能力，卻仍違法行事，始有可責性。

上訴人所為本案行為顯違倫常，於案發後即進行心理諮商與心理治療，經過上開程序後是否能發現造成上訴人為本案異常行為之原因，及其治療效果為何？均有待參酌上開心理諮商報告及診療病歷，始能窺其全貌，做為衡量罪責輕重，及其有無精神異常而影響其行為之判斷參考（Ａ童亦表示，上訴人係生病才會為本案犯行），亦攸關上訴人是否有刑法第59條適用之情事，原審未探究上訴人案發後之諮商、治療情形，逕為量刑，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

況上訴人已與告訴人及其母達成民事和解，並請求法院給予上訴人緩刑，惟原審仍未從輕量刑並予緩刑宣告，請鈞院予緩刑宣告。

三、惟查：㈠刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以被害人之年齡，為特別成立要件，該罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，且非告訴乃論；

同法第230條之血親間性交罪，法定刑為五年以下有期徒刑，另依同法第236條規定，須告訴乃論。

故與未滿十四歲（已滿七歲）之直系血親或三親等內旁系血親為性交者，固均合於上開二罪之構成要件，惟此乃法規競合，Ａ童、Ａ童之母於警詢時已對上訴人提出告訴（偵查卷第19、23頁），應逕論以較重之刑法第227條第1項之罪，而無適用同法第230條論罪之餘地。

原審就上訴人對Ａ童為性交行為部分之犯行，均論以刑法第227條第1項之罪，揆諸上揭說明，自不容任意指為違法。

上訴意旨謂上訴人此部分犯行應成立刑法第230條之罪，尚有誤會，自非適法之第三審上訴理由。

㈡按事實審法院得本於職權裁量之事項，如綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合上開證據，已足認定上訴人有其事實欄所載之多次對未滿十四歲之女子為性交、猥褻行為，且原審於審理期日，審判長問：「尚有無證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」（原審卷第 114頁）。

再其第二審上訴書狀已載：「本件被告自知因先前自身一時色欲薰心，…造成被害人創傷之行為深感後悔…」（原審卷第42頁），顯有辨別行為是否違法之能力，審理中亦未提出有何罪責減免事由，原審因而未為無益之調查，並無調查未盡之違法。

況刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。

又刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

至關於刑法第57條所列科刑情狀之事實，諸如犯罪所生之危險或損害等，不以經過嚴格證明為必要，不同於犯罪構成要件所關之事實，自無許當事人就此自由證明事項，任意指摘法院違反嚴格證據調查職責之要求。

原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，並敘明上訴人身為人父，未善盡保護、教養Ａ童之責任，為滿足個人性慾，利用Ａ童年幼懵懂無知，而以贈送禮物或金錢為代價，對Ａ童為性交、猥褻行為，所為嚴重危害Ａ童身心健康及人格之健全發展等情（原判決第 4頁），自無犯罪情狀顯可憫恕可言，因而未依刑法第59條酌減其刑並無違誤。

況量刑審酌事項不以經嚴格證明必要，上訴人未主動提出心理諮商報告及診療病歷予原審做為量刑參考，而原判決於量刑時亦就上訴人前往進行心理諮商與心理治療之事實及犯後和解之態度為審酌，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。

至於請求宣告緩刑，並非以原判決違背法令執為指摘（況上訴人所犯刑法第227條第1項之罪，各宣告刑已達3年2月，全部罪刑應執行有期徒刑4年4月，亦不合緩刑要件）是其關於上訴意旨②部分，亦非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨就原審已明白論斷之事項，再行爭執，且對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由，本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

上訴人請求予以緩刑宣告，亦無從審酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日