最高法院刑事-TPSM,106,台上,2302,20170803

最高法院刑事判決 106年度台上字第2302號
上 訴 人 林義欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國105年10月18日第二審判決（105年度上訴字第1236號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第6042號、105年度毒偵字第244號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人林義欽於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之供述，核與證人即向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之林○志、覃○軒於警詢、檢察官訊問時證述交易甲基安非他命之情節大致相符，並有原判決理由欄貳、一及二所述通訊監察書、通訊監察錄音譯文、通聯紀錄等可稽，暨原判決附表（下稱附表）二編號4、7、8、9所示之物品，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。

並說明上訴人於偵查、審判中，均自白事實欄

一、㈠至所示先後15次販賣第二級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例（下稱本條例）第17條第2項規定，予以減輕其刑；

上訴人就事實欄一、㈢至販賣甲基安非他命犯行，供出毒品來源，因而查獲其上手宋○政，爰就此部分犯行，皆適用本條例第17條第1項規定，予以減輕其刑，並遞予減輕之。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，共計15罪，分處有期徒刑3年7月（其中2罪）、1年10月（其中9罪）、2年（其中4 罪），並諭知沒收（詳如附表一「所犯罪名及應處之刑及沒收」欄所示），暨就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑 5年6 月。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴事實欄一、㈠及㈡所示上訴人販賣甲基安非他命犯行，販賣金額各僅新臺幣1,000 元，犯罪所得無多，不過施用毒品者間互通有無，並非專以此維生，對社會秩序與國民健康所生危害、不若長期且大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，縱科以所犯本條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依本條例第17條第2項規定，予以減輕其刑後之最低度刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，自應適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。

原判決未據以酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法。

⑵依上訴人及證人即上訴人之同居女友黃○絜於檢察官訊問時及原審之陳述，可知附表二編號8、9所示自用小客車1輛及所使用之鑰匙2支（以下合稱本件自用小客車）係上訴人父母與黃○絜合資購買，且上訴人父母已對黃○絜視為媳婦看待，故將本件自用小客車贈送予黃○絜，並非單純登記車主為黃○絜而已，自屬黃○絜而非上訴人所有。

原判決猶認定本件自用小客車係上訴人所有供犯販賣第二級毒品罪所使用之交通工具，依本條例第19條第2項（係民國105年6月22 日修正公布，自同年7月1日犯行）規定，予以沒收，有判決適用法則不當之違誤云云。

經查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決認為事實欄一、㈠及㈡所示上訴人販賣第二級毒品犯行，不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定，已詳細說明所憑理由（見原判決第13、14頁），以上訴人販賣第二級毒品之具體犯罪情狀，尚無不合。

上訴意旨⑴僅泛指，原判決就事實欄一、㈠及

㈡所示上訴人販賣第二級毒品犯行，未予以酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決審酌上訴人及黃○絜於檢察官訊問時及原審之陳述等卷內證據資料，不採上訴人及黃○絜所指有關本件自用小客車所有權之歸屬情節，認定本件自用小客車係上訴人而非黃○絜所有，已詳為敘明其得心證之理由（見原判決第18、19、22、23頁），所為論敘說明尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。

原判決以本件自用小客車係上訴人所有犯事實欄一、㈠至所示上訴人販賣第二級毒品罪所使用之交通工具，因而適用本條例第19條第2項規定，予以沒收，尚無不合，難謂有上訴意旨⑵所指判決適用法則不當之違誤。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或酌量減輕其刑裁量權行使之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日