最高法院刑事-TPSM,106,台上,2320,20170720

最高法院刑事判決 106年度台上字第2320號
上 訴 人 陳曉晏
林鈺龍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年5 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第448 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第17423 、17638 、25562 號，105 年度毒偵字第3068號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人等共同販賣第一級毒品暨陳曉晏單獨販賣第一、二級毒品部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳曉晏有其事實欄一之㈠編號⒈⒊⒋⒌所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予吳麗蘭1次、傅春貴2次及陳正順1 次，以及其事實欄一之㈠編號⒉所載同時販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命予傅春貴1 次。

另有其事實欄一之㈡所載，與林鈺龍共同販賣海洛因予陳中華共3 次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等共同販賣第一級毒品共3 罪部分之科刑判決（即第一審判決事實欄一之㈡及附表㈡部分），改判仍論上訴人等以共同販賣第一級毒品共3罪（每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑），各量處如原判決附表㈡編號⒈⒉⒊所示之有期徒刑，並諭知相關之沒收。

另維持第一審論陳曉晏以販賣第二級毒品共4 罪，及依想像競合犯關係從一重論陳曉晏以販賣第一級毒品1 罪（即第一審判決事實欄一之㈠及附表㈠部分，並就陳曉晏所犯以上5罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

其中販賣第一級毒品部分，併依刑法第59條規定遞減輕其刑），分別量處如原判決附表㈠編號⒈⒉⒊⒋⒌所示之有期徒刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回陳曉晏對上述5 罪在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵、審中均自白有本件犯行），俱有卷存證據資料可資覆按。

對於林鈺龍嗣後翻異前供，否認有原判決事實欄一之㈡編號1 所示之共同販賣海洛因之犯行云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

陳曉晏上訴意旨略以：㈠、伊坦承有原判決事實欄一之㈠⒉⒊⒋

⒌所載販賣毒品甲基安非他命予傅春貴之事實，但傅春貴並未全數交付金錢，伊既未收受全部金錢，應僅構成轉讓第二級毒品罪，不應論以販賣第二級毒品罪。

㈡、ABX-3320號自用小客車係伊平日代步使用之工具，並非本件供販賣毒品使用之工具，原判決予以宣告沒收，有違公平及比例原則。

㈢、伊為單親母親，育有2 子，伊因誤入歧途而犯本件之罪，案發後始終均坦承犯行，態度良好，請求再予從輕量刑。

㈣、吳麗蘭、傅春貴、陳正順及陳中華於警詢及偵查中所為不利於伊之證述，有重大瑕庛，且與事實不符，應無證據能力，不得作為論罪科刑之依據，原審遽採為伊犯罪之證據，尚有不合云云。

林鈺龍上訴意旨略以：伊雖有交付毒品予買方之行為，但並無販賣毒品營利之犯意，且未從中獲取任何利益。

又陳中華與伊並不認識，且2 人間亦無聯絡方式及電話通聯紀錄，伊所為純屬幫忙同案被告陳曉晏自其手提包中拿出毒品交予買方而已，應屬幫助之行為，爰請求從輕量刑云云。

惟查：㈠、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

原判決已說明：本件所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、上訴人等及其2 人之辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力等旨甚詳（見原判決理由壹、一）。

故原判決援引吳麗蘭、傅春貴、陳正順及陳中華於警詢及偵查中之證言，作為本件論罪之依據，已詳述其憑以認定上述證據均具有適法證據能力之理由，經核於法尚無不合。

陳曉晏上訴意旨㈣指稱：上開吳麗蘭等人於警詢及偵查中之陳述，其證據能力有重大瑕疵，不得作為伊犯罪之證據云云，無非就原判決適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭執，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑上訴人等於偵、審中之自白，並參酌吳麗蘭、傅春貴、陳正順及陳中華之證詞及通訊監察錄音譯文、車籍資料等證據，綜合研判，認定陳曉晏有上揭單獨販賣第一、二級毒品犯行，及與林鈺龍共同販賣第一級毒品之犯行，已敘明其所憑證據及理由。

對於林鈺龍嗣後否認有原判決事實欄一之㈡編號1 所載之販賣第一級毒品犯行，何以不足採信，並依卷內資料詳予指駁及說明（見原判決理由貳、一之㈢）。

核其所為論斷，俱有卷存事證可資覆按，並未違背經驗法則及論理法則，陳曉晏上訴意旨㈠及林鈺龍上訴意旨所指，均係置原判決明確之論斷於不顧，執憑己見，重為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

，依此規定，凡屬犯人所有供該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，法院無依職權裁量之餘地。

原判決已敘明本件扣案車牌號碼000-0000號自用小客車為陳曉晏所有，其於原判決事實欄一之㈡編號⒈至⒊所載之時、地，駕駛上述自用小客車前往交易毒品現場，以及在該車內交易毒品暨收取現金，業據陳曉晏及陳中華供證明確，並有車輛詳細資料報表在卷可查，爰依毒品危害防制條例第19條第2項之規定予以宣告沒收等旨（見原判決理由貳、三之㈨、⒊⑶），核其所為之論斷，於法尚無不合。

陳曉晏上訴意旨㈡指稱上開自用小客車非供販賣毒品使用，不應宣告沒收云云，單純為事實之爭執，同非合法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見，重為單純事實之爭執，或以空泛之詞請求從輕量刑，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，本件上訴人等關於上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、林鈺龍施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人林鈺龍犯施用第一級毒品罪，不服原審判決，於106年5 月22日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

又上開部分之上訴不合法，無從為實體上之審理，則原判決認與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，本屬不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則併予審理，此部分上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日