最高法院刑事-TPSM,106,台上,2330,20170705

最高法院刑事判決 106年度台上字第2330號
上 訴 人 林楊皓欽
選任辯護人 葉 慶 人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月28日第二審判決（106 年度原上訴字第12號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人林楊皓欽販賣第二級毒品未遂罪刑（量處有期徒刑1年4月）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：緩刑之宣告與否，係法律賦予法院自由裁量之事項，不得以事實審法院未宣告緩刑而據為上訴第三審之適法理由。

上訴人於原審即請求為緩刑之宣告，原判決於理由內已敘明其前因施用毒品經裁定送觀察勒戒後為不起訴處分，又因持有第二、三級毒品，經判處有期徒刑8月、3月（尚未確定），持有之第二級毒品總純質淨重高達53.7612 公克，數量非微，未及一年再犯本件，依其犯罪情形係藉由網路向不特定對象聯繫伺機販賣，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁效果之必要，其請求要無可取（原判決第6至7頁）；

經核係原審裁量權之適法行使。

上訴意旨以原審未考量其生活狀況、有穩定工作、其家庭可能因其入監服刑面臨困境，及「法院加強緩刑宣告實施要點」之規定，指摘原判決有不適用法則之違法云云，殊非適法之上訴第三審理由。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 王 國 棟
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日