最高法院刑事-TPSM,106,台上,2352,20170706

最高法院刑事判決 106年度台上字第2352號
上 訴 人 蘇國興
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國10
6年4月20日第二審判決（106年度上訴字第212號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵緝字第379號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人蘇國興有原判決事實欄所載於臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字823號妨害風化案件（上訴人涉嫌妨害風化部分業經檢察官為不起訴處分），於偵查中就該案共同正犯賴○宇（亦經檢察官為不起訴處分）涉案情節為證時，對於案情有重要關係事項，有具結後虛偽證述之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯偽證罪，處有期徒刑4 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）本件檢察官於偵查中雖告知上訴人有拒絕證言之權，但未詢問上訴人願不願意作證，致上訴人沒有機會釋明拒絕作證原因，亦無機會與能力判斷何時該拒絕證言，已侵害上訴人同具犯罪嫌疑人身分之緘默權，有違刑事訴訟法第95條規定；

檢察官偵查方式甚多，傳訊共同被告為證，本非必要，原判決就此違法取得之證據，亦未依刑事訴訟法第158條之4規定加以權衡，有適用法則不當及理由不備之違法。

（二）上訴人於民國103年5月5 日係經以被告身分被傳喚到場，檢察官於當日以被告身分訊問上訴人後，立即轉換為證人身分訊問，違反刑事訴訟法第175條規定；

則原判決於此亦未依刑事訴訟法第158條之4權衡上訴人之人權保障與檢察官偵查手段，何者為重，即採為論罪之證據，有理由矛盾及不備之違法云云。

三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

再按，刑事訴訟法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權，旨在保障證人不自證己罪或使與其有一定身分關係者入罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境。

為確保證人此項拒絕證言權，同法第186條第2項規定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。

又刑事訴訟法第181條所定免於自陷入罪之拒絕證言權，與同法第180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言者不同，必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，由審判長、受命法官或檢察官決定；

證人自無得於為證之初，即泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。

故倘法院或檢察官經依刑事訴訟法第186條第2項規定，明確告知證人有第181條之情形，得拒絕證言，命其具結作證，即生具結之效力，而無於為具體問題之訊問或詰問之前，即詢問證人是否概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權之依據。

原判決已依憑上開妨害風化案件卷附103年5月5 日訊問筆錄所載檢察官業已告知上訴人為證時，有刑事訴訟法第181條得拒絕證言之權，並經上訴人明確表示知悉此一規定，而朗讀結文具結作證等情，說明上訴人所辯檢察官未詢問其是否願意作證云云，無可採信。

已依憑卷證資料，加以指駁說明。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

上訴意旨㈠指摘原判決有適用法則不當或理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。

四、又具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。

稽之卷內資料，上開妨害風化案件偵查中，檢察官雖以被告身分傳喚上訴人到庭，然係分別訊問其本身所涉犯罪嫌疑及使其就共同被告涉案情節為證，且均各別踐行前揭告知義務明確，同有前揭訊問筆錄可為依據，並無上訴意旨㈡所指違法取證之可言。

上訴人未於原審審理中就此部分有所抗辯，原判決乃未加以說明，自無理由矛盾或不備之違法。

上訴意旨執此指摘，亦難認係第三審上訴之適法理由。

五、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日