最高法院刑事-TPSM,106,台上,2361,20171026

最高法院刑事判決 106年度台上字第2361號
上 訴 人 施俊雄
選任辯護人 張衛航律師
上 訴 人 詹文清
選任辯護人 林恒毅律師
上 訴 人 謝文鋒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月2日第二審判決（104年度上訴字第1241號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21016、30220、30894、31582、31583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、施俊雄及詹文清部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人施俊雄販賣第二級毒品及上訴人詹文清部分之科刑判決，改判仍論處施俊雄販賣第二級毒品 (累犯)罪 (共2罪，如原判決附表<下稱附表>二編號1、2，即原判決事實欄<下稱事實> 三之㈡、㈢)；

詹文清販賣第一級毒品罪及共同販賣第二級毒品罪 (各1 罪，如附表三編號1、2，即事實四之㈠、㈡) 各罪刑 (以上各罪，均處有期徒刑)。

又維持第一審論處上訴人施俊雄轉讓禁藥 ( 累犯) 罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對於如何認定：㈠、施俊雄在審理中之自白 (轉讓禁藥部分)及不利己供述(販賣毒品部分) ，與事實相符，可以採取；

其否認販賣第二級毒品甲基安非他命所執之辯解，均不足採信；

證人周雅如在偵查中之證述，有證據能力；

周雅如在偵查及審理中之證詞，何者可採，何者不足採取；

卷內施俊雄分別與其綽號「芽芽」之女友及周雅如間之行動電話通訊監察譯文，可以分別佐證施俊雄之自白及周雅如不利施俊雄之證言屬實；

周雅如於民國100年8月30日偵訊時曾經檢察官詢問其眼神一節，不影響其不利施俊雄證詞之真實性 (見原判決第28至29頁) ；

施俊雄確有於原判決事實三之㈠至㈢所載之時、地，分別有轉讓禁藥甲基安非他命予綽號「阿邁」之成年人1 次，及意圖營利而販賣甲基安非他命予周雅如，共2 次犯行；

㈡、詹文清之不利己供述，與事實相符，可以採取；

其否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之辯解，俱不足採信；

證人即同案被告鄒杏雯在偵、歷審審理中之證述，何者可採，何者不足採取；

卷內詹文清與鄒杏雯間之通訊監察譯文，可以佐證鄒杏雯對其不利之證言屬實 (見原判決第34至40頁) ；

鄒杏雯所證詹文清曾打她一巴掌云云，不足為有利詹文清之認定 (見原判決第38頁) ；

詹文清有於原判決事實四之㈠、㈡所載時、地意圖營利，而分別販賣海洛因予鄒杏雯，及與鄒杏雯共同販賣甲基安非他命予綽號「小鬼」之成年人各一次；

皆已依據卷內資料予以指駁及說明。

且查：

(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據。

卷查施俊雄於原審準備程序就證人周雅如在偵查中證言之證據能力，表示沒有意見 (見原審卷㈡第234頁)，其原審辯護人嗣雖於原審審理中主張該證人在偵查中之證述，有特別不可信之情況無證據能力云云。

惟就周雅如在偵查中之證述如何顯不可信之情形，並無具體舉證及說明，自不能執此否定證人周雅如於偵查中所為證述之證據能力。

參諸卷內周雅如偵查筆錄之記載，其供證清晰切題 (見偵字第21016號卷第116至118頁)，是原判決採為判斷之基礎，於法尚無不合。

原判決說明以施俊雄及其辯護人在原審對此節表示沒意見，且均未聲明異議，而認周雅如在偵查中之證言有證據能力云云，雖與卷內資料未盡契合，然原判決此部分微疵，尚不足以動搖原判決判斷之依據及理由說明之基礎，自於判決結果不生影響，參諸刑事訴訟法第380條之規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。

(二)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。

又供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理比較以定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即全不可採。

又所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。

再者，我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中為明白表述毒品交易之內容。

查原判決認定施俊雄、詹文清犯罪，係依憑上開卷內證據資料及其調查證據之結果予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而為認定，並就證人所證有出入部分亦詳予剖析，依據證據法則定其取捨，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無單憑證人之證言，即認定其犯罪之情形，不容任意指為違法。

上訴人等上訴意旨仍執陳詞，施俊雄謂：⑴、周雅如於第一審法院曾證稱確有向伊借過錢，大約還有新臺幣 (下同)10 萬元沒有還清；

⑵、周雅如在偵查中證言，不足採取；

⑶、原判決單憑證人之證言，欠缺佐證，即認定其犯罪。

⑷、原判決認定上訴人有營利意圖，違背經驗法則；

詹文清謂：⑴、鄒杏雯非無為減輕其刑而為不利詹文清之供證；

⑵、鄒杏雯於審理中已結證稱係因詹文清有打過她，才會在偵查中亂編說有以 2千元向詹文清購買海洛因，詹文清不可能同意其賒款；

⑶、通訊監察譯文並無毒品相關內容，無從辨明詹文清與鄒杏雯謀議交付予綽號「小鬼」者之毒品的種類，且無補強證據證明鄒杏雯嗣後確實有與「小鬼」完成毒品交易云云，係置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並就原審採證認事職權行使，徒憑己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

(三)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。

查原判決認定施俊雄於事實三之㈡、㈢販賣予周雅如者係甲基安非他命，係依據證人周雅如偵查中之證詞及施俊雄坦認有原判決所採之通訊監察譯文內容係與毒品有關，並供承有2 次交付毒品予周雅如之供詞為憑 (見原判決第27頁倒數第5行起至第29頁)。

參諸施俊雄在警詢中亦供述其知悉當時周雅如在施用甲基安非他命，且施俊雄亦自承有向他人買受該項毒品等語，而有來源 (見偵字第31583 號卷㈡第64至69頁) ，是原判決認定施俊雄販賣予周雅如之毒品係甲基安非他命，即屬有憑。

至於施俊雄上訴意旨另提出與周雅如在通訊監察譯文使用暗語「褲子」，主張所指毒品係第三級毒品愷他命云云，惟所提通訊譯文日期，係99年8月8日，與原判決認定施俊雄之犯罪時間及所採證據係同年8月5日通訊監察譯文無關。

又原判決認定詹文清於事實四、㈠部分，所販賣予鄒杏雯之毒品係海洛因，業經詳敘其理由，且稽之卷內資料，詹文清亦坦認通訊監察譯文內容所載之「8分之1」係指8分之1 錢(見第一審卷㈡第119頁反面)，是無詹文清所指未說明認定其販賣毒品種類所憑理由之情形。

再者證人周雅如在偵查中係經具結而為證言，且經第一審法院依其聲請傳喚到庭作證供施俊雄及其辯護人詰問，施俊雄在原審則捨棄再傳喚周雅如作證之聲請。

而證人鄒杏雯亦經原審依詹文清之聲請傳喚到庭作證在卷。

且嗣上訴人等及渠等辯護人，於原審審理期日，經審判長提示調查各項證據後，詢以：尚有何證據請求調查時，均答：沒有（見原審卷㈢第114 頁）。

是原審認事證已明而不再為該項無益之調查，即無渠等所謂有應於審判期日調查之證據未為調查之情形可指。

(四)按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

是依法規競合之關係，對被告適用藥事法第83條第1項規定，論以明知為禁藥而轉讓罪者，被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂之原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，此為本院統一之法律見解。

原判決就施俊雄轉讓禁藥甲基安非他命部分，已於理由欄乙、壹之三、㈣、3 內，說明何以不依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由，於法並無不合。

施俊雄主張就其轉讓禁藥部分應依上開規定減輕其刑，係有誤會，其執以指摘，自係非合法之第三審上訴理由。

(五)判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；

其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。

關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第43號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。

原判決於事實三、㈡、㈢認定認定施俊雄販賣甲基安非他命之對象為「周雅如」，於理由內亦說明販賣及交付甲基安非他命予「周雅如」者係施俊雄（見原判決第27頁倒數第7 行至第30頁第16行）。

雖於敘明施俊雄如何具有營利意圖時，載為「況被告施俊雄為智識正常之成年人，其於本案發生前亦有施用毒品之經驗，其對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告『鄒杏雯』倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，為該等行為之必要」 (見原判決第30頁第14行) ，其中「鄒杏雯」顯係「施俊雄」之誤植，應由原審法院依法予以更正，核於判決之結果及本旨無影響，參諸依刑事訴訟法第380條規定，不得據為上訴第三審之理由。

三、施俊雄、詹文清其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執行陳詞再為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之適法行使及判決結果無影響之枝節事項，持憑己見任意指摘，皆難謂已符合首揭法定上訴要件。

渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

乙、謝文鋒部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人謝文鋒因犯共同販賣第二級毒品累犯罪 (共2罪)；販賣第二級毒品累犯罪 (1罪)各罪刑 (以上各罪均處有期徒刑)案件，於106年5 月18日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日