最高法院刑事-TPSM,106,台上,2366,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第2366號
上 訴 人 許德賢
選任辯護人 陳威男律師
上 訴 人 陳芸彤
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月11日第二審判決（105年度金上更㈠字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18459、18805號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、許德賢部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人許德賢上訴意旨略稱：㈠原判決就許德賢單獨出賣如第一審判決附表一編號5至7、21至23、25至40、42、45、48至50、54至57、65、68、69、71、74、75、77、79、80（即第一審判決記載為附表一甲）、第一審判決附表一編號51至53、70、73（即第一審判決記載為附表一丙）部分所示漢德生物科技股份有限公司（下稱漢德生技公司）股票時，有無對買受人施用詐術乙節，並未於理由內說明，尚嫌理由不備。

㈡原判決理由貳─二─㈢有關「詐術之施用」說明，僅引用證人朱靜子、張玉惠、林永清、林佳儒、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等股票買受人之證言，並未引用楊林碧珍（原判決附表一編號2 、20）、葉淑雯（已歿，原判決附表一編號22、24)、吳中立（原判決附表一編號23)、張寶鈴（原判決附表一編號25)、詹翁美枝（原判決附表一編號33)、王价文（原判決附表一編號35)、顏獻林（原判決附表一編號39)等7名股票買受人（下稱楊林碧珍等7名股票買受人）之證言（筆錄），有理由不備之違法。

且原審於民國106年4月13日審理時，未當庭提示楊林碧珍等7 名股票買受人之證言（筆錄）或令為辯論，以踐行調查程序，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

㈢原判決一面認許德賢申辦漢德生技公司，推由另上訴人陳芸彤出面向原判決附表一編號1至7、18至26、33至39所示之股票買受人偽稱漢德生技公司業績良好，即將上市、上櫃，股票將飆漲至每股新臺幣（下同）70、80元，甚至90幾元、100 元等語，並未提及許德賢申辦漢德生技公司增資（變更）登記事項或其內容；

又認「本件漢德生技公司並非空殼公司，係有實際營運之公司，並由其總經理陳智育負責帶領研發團隊進行相關研究」等情，顯見公司既有實際經營，並已耗費鉅資，雖面臨虧損，將來前景仍看好，自難逕認有以詐術誘使投資人入股之犯意；

且陳智育亦證稱許德賢、陳芸彤都有跟投資人推薦購買公司股票等情，此與原判決前開所認係由陳芸彤1 人出面推薦之情，不無矛盾之處。

況陳智育自承其係向投資人作簡報之人，可見其為求自保，證詞難免避重就輕；

許德賢之辯護人於原審亦直指陳智育涉入甚深，其證言與卷證資料不符。

另依證人即股票投資人黃厚平、黃立禾於第一審所證，陳智育確有對其等提供預估公司未來的營收金額及比率等數據資料，原判決對此未予審酌，逕採信陳智育之證言，有理由不備之違法。

㈣原審審理時，蒞庭檢察官於補充理由書中載明：朱靜子、張玉惠、吳林節、李素蘭、林永清等人係經由陳芸彤之推薦，而購買漢德生技公司之股票，嗣後前往漢德生技公司召開股東會或參觀時，有見到許德賢等語。

依此，該等買受人既係經由陳芸彤之推薦，而購買漢德生技公司股票，且在購買股票之後，始因參加股東會或參觀公司時認識許德賢，則許德賢是否與陳芸彤間存有犯意聯絡及行為分擔，尚非無疑？原判決對此未為說明，有判決不載理由之違法。

㈤原判決一面認許德賢為漢德生技公司辦理增資登記，致使臺北市政府商業管理處所屬承辦之公務員陷於錯誤、足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性，又認陳芸彤向股票買受人所為說明，乃使「投資人」陷於錯誤、購買股票而受損害等情，則該2 人使他人陷於錯誤之對象、保護法益，既均有不同，原判決竟認均為共犯，亦有理由矛盾之違法云云。

三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性及可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

㈡原判決主要係依憑許德賢就其向不知情之金主陳韻淇分別借款新臺幣（下同）4,000萬元及5,000萬元，而以自己或他人名義，存入供驗資之漢德創業投資股份有限公司（下稱漢德創投公司）臺北國際商業銀行營業部帳戶、漢德生技公司板信商業銀行八德分行帳戶，委請不知情之會計師陳韋樺驗資後，即將上開資金提領返還金主，並無實際收足、繳納任何增資資金，另向臺北市政府商業管理處申辦漢德生技公司增資登記等事實，均坦承不諱之自白，核與證人陳韻淇、張家興於偵查中證述，大致相符。

另就施用詐術販售漢德生技公司股票部分，主要係依憑許德賢、陳芸彤於原審上訴審審理中，坦承原判決附表一編號 1至7 、18至26、33至39股票，確係由陳芸彤出面，向各該部分投資人兜銷，而各別出售、移轉予前開各編號之「買受人」欄所示之投資人等情，並據證人陳智育、黃立禾、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加於第一審證述明確；

證人即原判決附表一編號5朱靜子、6張玉惠、36林永清（原名林清永）於原審證述其等確係因陳芸彤之推薦、施用詐術，致陷於錯誤而購買漢德生技公司股票等語；

證人吳米加、李素蘭於原審證述同表編號37，確係因陳芸彤推薦、施用詐術，使吳米加陷於錯誤，而以李素蘭名義購買漢德生技公司之股票等語，互核相符。

原判決乃認定許德賢確有如原判決事實二所載的犯行，因而撤銷第一審關於許德賢共同犯證券交易法第171條第1項第1款詐偽罪（販售漢德生技公司股票）部分不當之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯關係，從一重論處許德賢共同連續犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪刑。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及其他證據法則，且事證已臻明確。

㈢原判決已於理由參─一載述：第一審認定許德賢本身對買受人施以詐術，出賣如第一審判決附表一甲、丙所示之漢德生技公司股票部分，惟經原審調查結果，甲部分之第一審判決附表一編號5朱靜子、6張玉惠、74林永清係經由陳芸彤推薦、施用詐術，陷於錯誤而購買，編號75李素蘭係經由陳芸彤推薦、施用詐術，使吳米加陷於錯誤而以李素蘭名義購買，渠等所指證者，均非許德賢單獨所犯，而係陳芸彤與許德賢有犯意聯絡和行為分擔而共同犯之。

至第一審判決附表一甲、丙所示其餘部分，經傳喚各買受人調查，或證稱其等並未見過許德賢，亦無因許德賢施詐而買受漢德生技公司股票之情，或稱不曾購買漢德生技公司股票，或經合法傳喚未到庭；

此2部分均無從證明許德賢、陳芸彤2人有對各該買受人涉有詐術等語。

故第一審判決附表一甲、丙部分，業經原審認定許德賢、陳芸彤2 人並無詐偽行為，上訴意旨㈠顯非依卷內訴訟資料執為指摘。

㈣原判決理由貳─二─㈢亦分別說明：許德賢入主漢德生技公司後，該公司歷年營運均處於虧損狀況，並無足夠資金營運，許德賢、陳芸彤2 人均明知上情，仍由陳芸彤出面向原判決附表一編號1至7、18至26、33至39所示之投資人，偽稱漢德生技公司業績良好，即將上市、上櫃，股價將飆漲至每股70、80元，甚至90幾元、100 元等語，致前揭投資人陷於錯誤，購買漢德生技公司之股票。

許德賢主觀上亦知悉陳芸彤取得股票係欲轉售他人，仍基於共同之犯意而配合轉售、移轉過戶予陳芸彤，於陳芸彤銷售過程中，分擔部分資料提供、詐術之行為，其就此部分與陳芸彤有犯意之聯絡、行為之分擔，自應為共同正犯等旨。

㈤原判決於理由貳─二─㈢─⒈引用陳智育於原審之證述，作為認定許德賢犯行之證據，此屬事實審法院自由判斷裁量的職權，所為證據之取捨，並不違法。

㈥原判決已敘明：許德賢、陳芸彤於原審上訴審審理中，坦承原判決附表一編號1至7、18至26、33至39股票，係由陳芸彤出面向各該部分投資人兜銷，而各別出售、移轉予前開各編號之「買受人」欄所示之投資人，並據證人陳智育、黃立禾、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加於第一審；

證人朱靜子、張玉惠、林永清、李素蘭於原審證述明確等語。

就其餘楊林碧珍等7 名股票買受人，原判決縱未引用渠等證言，或於原審審理時，未提示渠等證言（筆錄），令為辯論，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，依刑事訴訟法第380條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。

㈦至許德賢其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，難認係適法之第三審上訴理由。

四、另許德賢關於原判決事實二─㈠所犯刑法第214條使公務員登載不實罪，以及事實二─㈡違反證券交易法第44條第1項規定，而觸犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依該法條規定，既經第二審判決（第一審亦為有罪判決），已不得上訴於第三審法院。

上揭有想像競合關係或刑法修正前牽連犯關係之公司法第9條第1項、修正前商業會計法第71條第5款，以及證券交易法第171條第1項第1款之重罪部分，許德賢之上訴既不合法，無從為實體上審理，則此關於刑法第214條及證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

綜上所述，應認許德賢之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

貳、陳芸彤部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人陳芸彤因犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪，不服原審判決，於106年5月26日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就所犯詐偽罪部分之上訴，自非合法，應予駁回。

另所犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依該法條規定，既經第二審判決（第一審亦為有罪判決），已不得上訴於第三審法院。

上揭有想像競合關係之詐偽罪部分，其上訴既不合法，無從為實體上審理，則此關於非法經營證券業務輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日