最高法院刑事-TPSM,106,台上,238,20170119

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二三八號
上 訴 人 周怡印
選任辯護人 羅清溪律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年六月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第八０八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０四年度偵字第二二三二、二四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠檢察官起訴上訴人丁○○持有子彈10顆，原判決事實欄記載上訴人向姓名不詳之人購買具殺傷力非制式子彈9 顆、不具殺傷力非制式子彈1顆，而未經許可持有，然於理由欄貳、五竟記載「核被告：（1)事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。」

對於不具殺傷力之非制式子彈1顆並未判決，有已受請求之事項未予判決之違法。

㈡原判決理由記載「至於乙○○所搭載之廖○凱、甲○○所搭載之陳信展，雖係不同生命法益，然均係被告對乙○○、甲○○車輛射擊之同一行為而受害，屬一行為觸犯二項相同罪名，為同種想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重處斷。」

然事實欄僅記載「乙○○駕駛並搭載廖○凱」、「甲○○駕駛並搭載陳信展」、「幸甲○○、陳信展及時低頭閃躲，始未受傷。」

至於廖○凱之部分，上訴人何以涉有犯行之犯罪事實，原判決漏未記載，有事實與理由不符之違法。

㈢犯罪事實二、㈢部分，原判決認「然車輛於行駛中，因轉彎、上下坡或各種不同路況，......，故若非對空鳴槍或朝地面開槍，而係直接射擊車輛，實無法避免子彈擊中前車車內人員之可能性。」

則以同一理由，犯罪事實二、㈡，甲○○既因上訴人喝令停車而加速離去，上訴人朝右後車門射擊而打到擋風玻璃下緣，難認即有殺人之不確定故意，原判決有理由矛盾之違法。

㈣上訴人係瞄準乙○○汽車輪胎射擊，因打擊錯誤而誤擊車門，僅負過失傷害罪刑，原判決認上訴人犯殺人未遂，有適用法則不當之違法。

㈤上訴人係因擔憂妻遭利用、控制，因而失控開槍，上訴人蒙受冤屈，請衡量上訴人已家庭破碎，財物盡失，前妻又結識不肖之人被利用從事不當工作，危害幼兒身心成長，請撤銷改判，給予人道協助。

㈥原判決之犯罪事實及證據確有違法云云。

三、惟按：㈠本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈犯行、殺人未遂犯行（共3 罪）；

殺人未遂部分，上訴人均已著手於殺人行為而未發生死亡結果，為未遂犯，皆依刑法第25條第2項規定減輕其刑，上訴人於行為時依其辨識而行為之能力顯較一般人降低，均依刑法第19條第2項規定，減輕其刑，並均遞減之，上訴人罹患妄想症，有施以監護處分必要，均宣告於刑之執行前，令入相當處所施以監護5 年；

因而維持第一審論上訴人以犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪（處有期徒刑 3年6 月，併科罰金新台幣〈下同〉4 萬元）、非法持有子彈罪（處有期徒刑7 月，併科罰金2 萬元）、殺人未遂罪（共3 罪，各處有期徒刑9 年、7 年、5 年，均於刑之執行前，令入相當處所施以監護5 年），及為各罪相關之沒收及諭知罰金易服勞役折算標準，並就宣告之有期徒刑、罰金分別定其應執行有期徒刑16年、罰金5 萬元之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

復敘明：上訴人於不同時地，分別持槍朝乙○○、甲○○、丙○○等人所駕駛之自小客車射擊，其主觀上具殺人之不確定故意，亦逐一剖析並詳述理由；

上訴人持槍對乙○○、甲○○及丙○○所駕駛之自用小客車射擊，各係基於對不同生命法益侵害之犯意，且先後持槍射擊，應分論併罰，至於乙○○所搭載之廖○凱、甲○○所搭載之陳信展，係不同生命法益，然均係上訴人對乙○○、甲○○車輛射擊之同一行為而受害，屬一行為觸犯二項相同罪名，為同種想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重處斷；

另對於上訴人辯稱僅係朝乙○○所駕駛自小客車之輪胎射擊云云，如何之不足採信，亦依據卷內資料詳予指駁說明。

核係事實審法院採證認事職權之適法行使，從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

上訴意旨仍爭執其係瞄準乙○○汽車輪胎射擊、事實二、㈡、㈢部分並無殺人之不確定故意、係失控下開槍、廖○凱部分原判決漏未記載事實云云，均係置原判決之論敘於不顧，重為事實之爭辯，並對原審採證認事裁量職權行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

㈡上訴人同時持有10顆子彈，除於原判決事實二、㈠、㈡、㈢各射擊1 顆（共3 顆），其餘6 顆具殺傷力，1 顆不具殺傷力，該不具殺傷力子彈1 顆，不構成非法持有具殺傷力子彈罪，亦不為沒收之諭知，原判決已說明其理由。

上訴意旨仍指摘原判決有已受請求事項未予判決之違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈢關於持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，僅空言泛稱原判決「犯罪事實及證據確有違法」云云，核與法律規定得為第三審上訴理由違法情形不相適合。

㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十四 日