最高法院刑事-TPSM,106,台上,2398,20170727

最高法院刑事判決 106年度台上字第2398號
上 訴 人 林正雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年4月28日第二審判決（106年度上訴字第1129 號；
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第32888號、105年度毒偵字第5559號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述非屬具體理由者，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以上訴不合法律上程式，予以駁回，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條及第367條前段之規定自明。

其中所謂不服第一審判決之具體理由，雖不以依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由為必要，但如僅泛言原判決認事錯誤、用法不當、量刑失衡，卻無實際的論述內容，即難謂適合，自難准許。

二、上訴人林正雄同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經警扣得海洛因1 包（驗餘淨重3.4450公克）、甲基安非他命1包（純質淨重31.18公克）、愷他命1 包（純質淨重37.5059 公克，此持有部分，業經判刑，並經原審以不得上訴本院，裁定駁回上訴，先告確定）。

就施用毒品部分，第一審依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑10月；

就持有甲基安非他命部分，另論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（累犯），宣處有期徒刑8 月（法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑），並就前開2 罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行刑為1年4月。

上訴人不服，提起第二審上訴，理由僅略謂：我屬病患性犯人，既坦承犯行，且家境清寒、智識不高，第一審量刑過重，請另輕判云云。

原審乃認其主張空泛，顯非屬具體之理由，不符法定上訴程式，不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。

從形式上觀察，原判決於法並無不合。

三、上訴人提起第三審上訴，改稱：上訴人主動向警方自首，又坦承犯行，原審未援引刑法第59條減刑，當非適宜云云。

然卷查上訴人係因警發現其車上有海洛因殘渣、菸盒，予以追問，才「被動」承認施用毒品，而上揭第三審上訴意旨，尤非確實依據卷證資料，對原判決從程序上駁回其第二審的上訴，究竟有如何違背法令情形存在，為具體的指摘，難謂已符合首揭法定的第三審上訴要件。

關於施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

至於想像競合犯施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款的案件，不得上訴於第三審法院。

上開施用第一級毒品的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日