最高法院刑事-TPSM,106,台上,240,20170208

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二四○號
上 訴 人 顏漢文
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 張印華
選任辯護人 王伊忱律師
鄭美玲律師
上 訴 人 莊茂鴻
選任辯護人 林復宏律師
上 訴 人 黃俊清
陳穎甫
李育成
樓
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年五月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第九三○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第六四八○、六七一○、八六四一、八七九五、八八八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號3、4（即事實肆之一、二）關於上訴人顏漢文、莊茂鴻、黃俊清殺人未遂各二罪，及附表一編號 3（即事實肆之一）關於上訴人陳穎甫、附表一編號 4（即事實肆之二）關於上訴人張印華殺人未遂部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定：顏漢文、莊茂鴻、黃俊清有其事實肆之一、二所示先後以製造假車禍、槍擊二次殺人未遂，陳穎甫有其事實肆之一所示，以製造假車禍，張印華有其事實肆之二所示槍擊殺人未遂等犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判就事實肆之一部分均論上訴人等以殺人未遂罪，事實肆之二部分（陳穎甫另案判刑確定）均依想像競合之例，從一重論以殺人未遂罪，各量處如附表一編號3、4所示之刑（均處有期徒刑），除陳穎甫外並定應執行刑。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之依據及心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：㈠顏漢文部分：①莊茂鴻就顏漢文有要求張印華，將釋圓塵當成係撞死張印華父親之人予以撞斃；

張印華就顏漢文是否知悉莊茂鴻指示其撞死釋圓塵等情節，二人於偵查中未經具結之陳述與第一審審理時之證述均不相同，其等偵查中之證述原則上不具證據能力，尚不得單憑證人直接面對檢察官訊問所為陳述較為坦然無壓力，或事後串謀故為迴護被告之機會等情，逕謂其等偵查中陳述有證據能力。

原判決以此理由認莊茂鴻、黃俊清、張印華、李育成於檢察官偵查中未具結所為之陳述具有「特信性」及「必要性」，並採為顏漢文犯罪之證據，難謂與證據法則無違。

②原判決既認定顏漢文等人為爭奪金山寺廟產，萌生殺害釋圓塵犯意，先謀議以製造假車禍之方式駕車撞死釋圓塵未遂後，再謀議以槍擊方式為之，則顏漢文等係基於同一動機、目的殺人未遂，雖手法不同，且期間相隔數月，乃為尋找作案車輛、購買槍枝、等待適當時機所致，就計畫起始時間而論，仍屬密接，應以接續犯論以一殺人未遂罪。

原審論以二罪併罰，有適用法則不當之違法。

③原判決認顏漢文、莊茂鴻等人原計畫以民事訴訟方式爭奪金山寺管理經營權，然因官司結果不利己方，而萌殺機，係以釋法之證詞及釋傳孝弟弟鄭俊城對釋傳孝養子戴漢威提起確認繼承權不存在之訴經敗訴確定為據，惟釋法與釋圓塵為同門，二人交好所證有偏頗之虞，且未提及顏漢文有介入其中。

況該確認繼承權之訴訟第一審於民國一○一年七月五日始判決鄭俊城敗訴，上訴人等何能在判決前之同年三月間即知判決結果，對釋圓塵萌生殺機，況一○三年四月五日第二審判決結果為鄭俊城勝訴，原審認定之二次殺人未遂行為時間，對上訴人等而言，並無訴訟不利益己方之情事，原判決前開推論與卷內事證不符，認定事實有悖證據法則。

復引用原認定無證據能力之莊茂鴻警詢證述為佐，亦有理由矛盾之違背法令。

④原判決事實肆之一謂：上訴人等「於一○一年三月間，共同基於殺人之犯意聯絡，謀議利用 GPS追蹤器掌握釋圓塵行蹤，推由陳穎甫、張印華利用釋圓塵搭車外出參加佛教法會之機會，以製造假車禍之方式，駕車撞死釋圓塵，…張印華於知悉駕車衝撞釋圓塵計畫後，向顏漢文報告此事，顏漢文乃要求張印華盡量配合莊茂鴻撞死釋圓塵。」

若果顏漢文於一○一年三月間即共謀殺害釋圓塵，又何待張印華向其報告，原判決有認定事實矛盾之違法。

⑤莊茂鴻於偵查中已稱：張印華說要把釋圓塵當成撞死他爸的那個人時，其有當場阻止，且一○一年四月十七日是為跟蹤釋圓塵，看他車上有無女人，陳穎甫負責去擦撞，張印華負責去嚇他，有女人的話陳穎甫說要去攔他，如果追不到，硬撞也要把他撞下來等語。

李育成偵查中供稱：莊茂鴻說要嚇嚇他等語；

張印華於法務部廉政署南部地區調查組（下稱廉政署）、檢察官偵查時供稱：不確定顏漢文是否事前知情或聽聞其事等語，原判決引用李育成偵查中之供證，根本未提及顏漢文有參與，則顏漢文是否有囑咐莊茂鴻指示張印華駕車撞死釋圓塵，及上開行為之目的，究係恐嚇、教訓或有致人於死之意，甚或有無參與本件謀議，即非無疑。

此攸關顏漢文與其他共犯是否成立殺人未遂罪名，即有究明之必要。

原判決對於上開有利顏漢文之供述，未說明其取捨論斷之理由，遽予認定顏漢文有殺人犯意，與卷內資料難謂相符，自有判決不備理由及理由矛盾之違誤。

⑥就製造假車禍殺人未遂部分，原判決認定顏漢文與莊茂鴻、李育成、黃俊清僅參與謀議，由陳穎甫、張印華下手實行，則前開四人均係共謀共同正犯，但原判決僅論黃俊清為共謀共同正犯，其餘人等為一般共同正犯，即有可議，並有理由不備之違法。

⑦就槍擊殺人未遂部分，原判決認定顏漢文等推由陳穎甫實行持槍、彈殺人犯行，則顏漢文究係於何時、何地、如何參與謀議？謀議之範圍如何？關顏漢文是否成立「共謀共同正犯」，自應依積極證據證明，乃原判決未明白認定並說明憑以認定之證據及理由，率認顏漢文有共同持槍殺人未遂犯行，自有調查未盡及理由不備之違法。

⑧原判決認定顏漢文涉共同持槍殺人未遂，係依憑共犯之陳述及顏漢文與釋圓塵於爭奪金山寺管理過程中發生積怨而有殺害釋圓塵之動機等，相互補強，而為認定，惟共犯張印華於廉政署詢問時稱追蹤釋圓塵的目的是為拿槍教訓他，於第一審審理時證稱：不知顏漢文有無聽到要裝 GPS，復稱顏漢文向其表示這是違法的事，最好不要幫忙，顏漢文應該知情等語，就槍擊事件，顏漢文亦向其表示用槍很危險，最好不要，又稱事後顏漢文係擔心陳穎甫等語，前後不一，原判決所引用張印華於偵查中不利於顏漢文之陳述，應有補強證據以擔保其真實性，而李育成、黃俊清未曾提及顏漢文有參與謀議、莊茂鴻所證聽聞陳穎甫稱其已答應顏漢文等語係傳聞，卷附其他證據資料僅能證明顏漢文與釋圓塵因金山寺廟產有積怨，均不能推定顏漢文有殺害釋圓塵之動機，而採為張印華不利於顏漢文證述之補強證據，原判決未詳予調查、釐清，以張印華單一指訴及其他推想臆測之詞，遽為顏漢文有罪之判決，此等採證法則之運用，均屬於法有違。

⑨原扣案槍、彈係上訴人等共同犯罪所用之違禁物，縱於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，但對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收。

乃原判決竟以該槍、彈業經執行銷燬完畢，而說明此部分於本案不再重複諭知沒收，有適用法則不當之違誤。

⑩原判決事實肆之二㈢未認定顏漢文有參與竊取機車犯行，就事實肆之二所示槍擊殺人未遂部分之論罪法條亦未敘及顏漢文犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，卻謂其以一行為觸犯殺人未遂、竊盜、非法持有槍、彈等罪，應從重論以殺人未遂罪，事實理由顯不一致，自屬當然違背法令。

㈡張印華部分：張印華雖於與顏漢文等之聚會中知悉其等欲槍擊釋圓塵之計畫與若干消息，但未參與謀議，對事件整體未完全明瞭，至其他共犯因張印華就一○一年四月十七日之撞車事件未能徹底執行心生不滿，早已不讓其參與重要事務，其僅負責觀察或通報釋圓塵之行蹤，並未參與一○一年九月十五日槍擊殺人之犯罪構成要件行為，亦無其他共犯承認曾就該部分與張印華有何謀議或意思聯絡，應僅構成幫助犯。

原判決亦認張印華所為通報釋圓塵之行蹤，非殺人罪之構成要件行為，徒以張印華知悉顏漢文等之槍擊殺人計畫，即認定其為共同正犯，就張印華主觀上究係以「自己犯罪」或「幫助他人犯罪」之意思而參與犯罪，未依職權加以調查，有證據理由矛盾、審判期日應調查之證據未予調查、適用法則不當之違法。

㈢莊茂鴻部分：①莊茂鴻從未自承參與以假車禍方式殺害釋圓塵，原判決卻謂，莊茂鴻已自承謀議過程提及以駕車撞擊方式殺害釋圓塵之計畫，有認定事實不依證據之違法。

②第一審審理時，就假車禍事件，李育成、陳穎甫、黃俊清均證述，從未聽到有人說「看到釋圓塵油門踩下去撞到底」。

李育成證稱，一○一年三月間只是討論跟蹤，沒有要用車撞，四月十七日只是要跟監查看釋圓塵車上有無女性，沒有要用車撞。

張印華車開很慢，有煞車，陳穎甫稱案發日所駕車輛係其自行出資購買。

黃俊清證稱四月十七日當日係張印華閃摩托車不小心撞到釋圓塵，係意外。

顏漢文亦證述未聽過莊茂鴻要開車或找人開車撞釋圓塵。

就槍擊事件，李育成、陳穎甫、黃俊清均證稱，一○一年五月間，在黃俊清家中，陳穎甫提議用槍，係其酒後氣憤所言，其後自費買槍，均與他人無涉，李育成、莊茂鴻均不知情，一○一年七月十三日係單純餐敘，並無分工計畫、分紅、安家費之說。

李育成證稱，同年九月三日觀看準提寺內部影片者，僅陳穎甫一人，事後係基於友情，為其延請律師。

黃俊清證稱，陳穎甫交代其去找一台機車亦與莊茂鴻無關。

顏漢文亦證述，一○一年七月十三日係單純餐敘，未聽聞有人要對釋圓塵開槍，槍擊前從未有人提過安家費，與陳穎甫完全不熟。

張印華證稱：莊茂鴻或黃俊清未說用槍對付釋圓塵，其只知可能用槍，但不知用槍目的，給安家費係因陳穎甫無工作，不是槍擊酬勞。

李育成、陳穎甫、黃俊清均證稱，偵查中有不同證述者，以第一審證述為準。

原判決就莊茂鴻之辯解及上開證人有利於莊茂鴻之證述未實際斟酌，也未具體敘明不採納之理由，僅泛稱「各被告於原審（第一審）以證人身分所為對其他被告有利之陳述部分，與上揭事證互有出入，本院認本件除被告張印華於本院願坦承犯行外，其餘被告均有飾詞否認之情，被告張印華於本院亦坦認其於原審所證之情並非完整，是無從以各被告於原審以證人身分所為之陳述，採為對其他被告有利認定之依據。」

有判決不載理由之違法。

③張印華與釋圓塵無冤無仇，無殺害釋圓塵之動機，而莊茂鴻與釋圓塵之紛爭，對張印華無影響，是否殺害釋圓塵，張印華自有定見，且依其證述及開車撞擊釋圓塵之情狀，可知其並無殺害釋圓塵之利害關係與決心，僅係接受顏漢文之觀點，欲行教訓釋圓塵，且未獲取對價，復未聽從莊茂鴻之指示撞死釋圓塵，而僅有傷害犯意，從而所謂與莊茂鴻共犯車禍殺人未遂事件根本不存在。

莊茂鴻縱有殺人動機，然因所用非人無以成事，張印華又係單獨以傷害犯意撞擊釋圓塵，應非莊茂鴻所得預料，二人犯意各別，並非共犯。

原判決稱車禍乃殺人重罪，卻查無張印華殺人對價及動機，顯違經驗法則，其認定事實不憑證據任為比附，與經驗法則有違，屬判決適用法則不當。

㈣黃俊清部分：①原判決以張印華、李育成之供述，認定黃俊清有參與一○一年四月十七日之殺人未遂犯行，惟張印華於第一審審理時已證稱，其父親車禍之事僅告知顏漢文及莊茂鴻，黃俊清並非張印華親密友人，自難以知悉上情。

李育成、陳穎甫、顏漢文於第一審審理時均證稱，未聽見黃俊清跟張印華表示，將釋圓塵當作撞她父親的人撞過去，沒有人說過要開車撞釋圓塵等語。

原判決竟以黃俊清有在場聽聞上情，遽認黃俊清有與其他共犯共同事先謀議，非無理由欠備或矛盾之違誤。

②就一○一年九月十五日之殺人未遂犯行部分，陳穎甫因釋圓塵違反佛教戒律之事心生不滿，曾向黃俊清與莊茂鴻表示將槍擊釋圓塵，其等均加以勸阻，未將之當真，不料陳穎甫果真前往槍擊釋圓塵。

且李育成在第一審審理已證稱，係陳穎甫自己表示要槍擊釋圓塵，黃俊清未予鼓勵或參與等語；

陳穎甫於第一審審理時亦證稱，係其自己決定要槍擊釋圓塵，非黃俊清提議，在場之莊茂鴻、黃俊清均要其冷靜一點。

足認黃俊清並未參與本次槍擊事件，且陳穎甫證稱，黃俊清不清楚其前往槍擊釋圓塵，未叫黃俊清前往接應等語，足認李育成稱黃俊清曾協助陳穎甫逃亡等語不實。

原判決捨上開對黃俊清有利之證詞，摘取片斷為黃俊清不利之認定，有理由欠備及理由矛盾之違誤。

㈤陳穎甫部分：張印華與陳穎甫於一○一年四月十七日共同實行開車衝撞釋圓塵殺人未遂行為，在合同意思內分擔部分犯罪行為，應承擔同一罪刑，原判決以張印華供述，其車輛僅擦撞釋圓塵，撞到其小腿，即認其心生悔意，有中止未遂情事而減輕其刑，卻未以上開理由減輕陳穎甫刑責。

然張印華有無倒車輾壓釋圓塵？現場有無人告訴張印華其未壓到釋圓塵？案發後張印華有無陪同釋圓塵到醫院？共同實行犯罪之陳穎甫駕車如何擦撞釋圓塵座車，撞擊力多大？已達犯罪目的否？均有鑑定及還原現場比對之必要，否則即有判決理由不備、事實理由矛盾、對陳穎甫有利之證據未說明其不採納之理由、判決不適用法則之違法。

三、惟查：㈠被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於其等警詢所為之陳述，是以其等於偵查中未經具結所為之陳述，如有與警詢陳述相同之「特信性」（即具有可信之特別情況）、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，應例外認為有證據能力。

而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

原判決已敘明莊茂鴻、黃俊清、張印華、楊振豐、劉己玄、李育成於第一審之陳述與在檢察官偵查中未具結時所為陳述，就顏漢文有無參與本案等情節，雖有諸多不符，然其等先前於偵訊時之陳述並無非法取供以致失真情形，且係一問一答、未直接面對其他被告，較不受他人干預及無時間編造，較坦然等外部情況，與審判時相較，偵查時之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明顏漢文本案犯罪事實存否所必要。

因認其等於檢察官偵查中未具結之陳述有證據能力（原判決第十三至十四頁），與上述判斷「特信性」、「必要性」要件之標準契合，不能指為採證違反證據法則。

㈡按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

原判決已說明，上訴人等被訴二次殺人未遂之行為，分別在一○一年四月十七日、同年九月十五日，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，各具獨立性，且犯罪手法不同（一為製造假車禍、一為槍擊），實難認係數個舉動之接續作為，不具接續犯之實質上一罪關係（原判決第十一至十二頁）。

依原判決所認定之事實，上訴人等係「一計不成又生一計」，且其理由欄敘明李育成於偵查中證稱：「（關於一○一年九月十五日槍擊、策劃、執行經過情形？）是車禍完之後，大概半個月左右，在黃俊清家，有討論…」（原判決第五十頁、偵卷㈤第八十頁），足見該次謀議與前行為相隔半月，依社會健全觀念既係可分而具獨立性，縱行為動機相同，亦難認係實質上一罪。

顏漢文上訴意旨認二行為係接續犯，顯非基於卷內證據而為指摘。

㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

又同一證人前後證述縱不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未說明捨棄他部分，而僅說明採用部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，難謂有判決不備理由之違法。

再所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，亦不生理由不備之違法問題。

⒈原判決依憑上訴人等之陳述、楊振豐、釋圓塵、釋圓塵司機鄒茂晨、現場目擊者徐曉惠之證述，張印華記事本相關內頁、6493- K3號自小客車車籍資料、一○一年四月十八日跟監蒐證照片、張印華（原名張碧治）駕駛1067- UU號自小客車於一○一年四月十七日發生道路交通事故及理賠之相關證據資料，經綜合判斷，認定顏漢文、莊茂鴻為使釋圓塵交出金山寺經營權，與楊振豐、張印華及李育成共同於一○一年二月起，以將GPS追蹤器裝置在釋圓塵所使用之8187-G5號自小客車之方式追蹤釋圓塵行蹤，欲蒐集釋圓塵違反佛教戒律之證據，以便逼迫釋圓塵（妨害秘密部分經判決確定），至同年三月間仍無所獲，顏漢文、張印華、莊茂鴻、黃俊清、陳穎甫及李育成遂共同經多次謀議，以 GPS掌握釋圓塵行蹤，再利用其外出參加法會之機會，推由張印華、陳穎甫於一○一年四月十七日上午以製造車禍撞死釋圓塵，因張印華於行為當時，心生悔意，僅以其所駕車輛擦撞釋圓塵而未遂（詳如原判決事實肆之一所載）。

並說明：依顏漢文、莊茂鴻之部分供述、金山寺當家師傅釋法、鄭俊城之證述、通訊監察譯文等證據資料足認，如取得金山寺管理權後，經營寄棺業務獲利頗豐，而釋傳孝往生後，其大弟子釋圓塵接任金山寺住持職務，二弟子釋法為金山寺當家師傅，釋傳孝養子釋天培（俗名戴漢威）本有繼承權，但其為釋圓塵之弟子，故由釋圓塵任住持亦無意見，釋法、釋天培對金山寺由釋圓塵擔任住持一事並無爭議，惟因釋圓塵任住持致莊茂鴻無法繼續在金山寺經營寄棺業務，影響其利益頗鉅，故莊茂鴻、顏漢文欲置釋圓塵於死，是因為住持一死，出家人怕麻煩，可能沒人敢當住持，而釋傳孝的俗家弟弟鄭俊城可以讓莊茂鴻在那裡經營，故顏漢文、莊茂鴻等人係為把持寺務而提民事訴訟及有殺害釋圓塵之動機等旨（原判決第三十九至四十四頁、偵卷㈤第一三八、一三九頁），尚非僅憑釋法之證述。

從而顏漢文、莊茂鴻、李育成、陳穎甫、黃俊清等於偵查、第一審所證，車禍係為跟蹤查看釋圓塵車內有無女人、係為嚇釋圓塵、有阻止張印華等語，均係為其他共犯脫免殺人罪責所為迴護之詞，不足為其他共犯無殺人犯意之認定。

原判決對前開證詞雖未一一詳予指駁，然已審酌而與卷內其他證據資料為綜合判斷，並對各別之辯詞為不可採加以論述指駁，與證據法則無違，難認有對其他共犯所為有利之證述未加審酌之違誤。

綜上，顏漢文、莊茂鴻有殺害釋圓塵之動機已足認定，而繼承權訴訟乃爭奪寺產方式之一，並非提起訴訟即無殺害釋圓塵之動機，況上開訴訟之被告並非釋圓塵，二者可同時進行不悖，且上訴人等第二次殺人未遂犯行係在第一審判決鄭俊城敗訴（一○一年七月五日）以後為之。

原判決亦說明：「…『均』可證被告顏漢文、莊茂鴻有殺害釋圓塵、奪取金山寺經營權之動機」，尚難謂原判決此部分有認定事實與證據不符、違背經驗法則之違法。

至原判決雖贅引莊茂鴻之警詢證述，不影響顏漢文、莊茂鴻有殺害釋圓塵動機之認定。

原判決再依卷內上訴人等偵查時之陳述綜合判斷敘明：①顏漢文已供承事前自莊茂鴻處知悉欲以假車禍殺害釋圓塵、張印華亦就此詢問其意見，顏漢文表示要張印華配合莊茂鴻，並曾參與一○一年三月二十九日、四月十五日謀議餐會、陳穎甫所駕作案車輛係經顏漢文同意，由楊振豐撥付莊茂鴻之款項購得，張印華於事發未成當日旋往顏漢文位於台灣高雄地方法院檢察署辦公室向其報告行為經過、事發隔日（一○一年四月十八日）在上山頂土雞城聚餐時，顏漢文為莊茂鴻指責張印華之事緩頰，其參與本次犯行事證已明確。

復敘明張印華於第一審證述顏漢文有要求其不要駕車撞釋圓塵云云，尚屬無據，應係事後翻異之詞，而不足採（原判決第四十五頁）。

俱有卷內證據資料可參，並無顏漢文上訴意旨所指判決不載理由或理由矛盾之違法。

再原判決事實肆之一認上訴人等於一○一年三月間即謀議以假車禍撞擊方式殺害釋圓塵，嗣張印華再向顏漢文報告等情。

經綜合上訴人等偵查中之證述，足見其等初時僅謀議以假車禍撞擊方式殺害釋圓塵，但由何人、如何實施等細節係日後多次討論而來，故張印華嗣將商討結果告知顏漢文，並無矛盾，顏漢文上訴意旨相關之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

②莊茂鴻係本件假車禍之首謀，張印華承租作案車輛之租金、陳穎甫所駕作案車輛之購車款、肇事後之理賠款項，均係莊茂鴻支付，莊茂鴻於案發前之多次謀議聚會均有出席，要求張印華撞死釋圓塵，且行為前一日即先行至案發地點附近旅館投宿做準備，行為當日出發前，再行叮囑張印華「要把油門催到底」，事後因張印華未能完成任務而出言指責。

而其於偵查中確曾多次供承要用車如何撞釋圓塵，嗣所為製造車禍之目的係為跟蹤，查看其是否有女人之辯解，顯與前述有殺害釋圓塵之動機及張印華在偵查及第一審之證述（第一審卷㈢第一三二頁反面至一三三頁、一三五頁、一三九頁、一四一頁正反面）不符而不可採。

雖原判決誤載莊茂鴻自承計畫撞車過程為「自承謀議過程提及以駕車撞擊方式殺害釋圓塵之計畫」（原判決第四十五頁），惟於判決本旨尚無影響，難認有莊茂鴻上訴意旨所指認定事實不依證據及未實際審酌其他共犯於第一審對其有利證述之違法。

再張印華證稱其係因顏漢文之故，配合莊茂鴻指示為本次殺人犯行，故其駕車撞擊釋圓塵之動機，係基於與顏漢文之多年情誼，核與經驗法則無違，莊茂鴻上訴意旨謂原判決認定張印華為殺人行為欠缺動機與對價，有違經驗法則云云，係對原判決已明白論斷之事項，任憑己意指摘，非上訴第三審之適法理由。

③黃俊清除參與假車禍行為前一○一年三月下旬在其家中及同年四月十一日之謀議、依莊茂鴻指示為陳穎甫購買作案車輛、案發翌日（四月十八日）餐會，並於行為前一日與莊茂鴻先行同往案發地點附近旅館投宿做準備，行為當日出發前，與莊茂鴻一起叮囑張印華，並向張印華表示：把釋圓塵當作撞死你父親之人（張印華父親因車禍過世），有多恨那個人，就多大力撞他等語。

黃俊清有以上開言語激化張印華之事實，業經張印華於偵查、第一審證述在卷（第一審卷㈢第一三五頁、一三九頁、一五一頁），雖張印華於第一審曾證稱，未曾向黃俊清提到其父親車禍的事情（第一審卷㈢第一五○頁反面），惟張印華父親因車禍過世之事並非秘密，且為顏漢文、莊茂鴻所知悉（第一審卷㈢第一五○頁反面），縱張印華未將此事告知黃俊清，黃俊清亦可知悉，甚或黃俊清未曾以上開言語激化張印華，亦對認定黃俊清有參與本件殺人未遂之犯行無影響。

是黃俊清上訴意旨認原判決未採認張印華對其有利之證述，以黃俊清曾向張印華為上開激化之言語，而認其有參與本件殺人未遂犯行，有理由欠備、矛盾之違誤，並非適法之上訴第三審理由。

⒉原判決依憑上訴人等之陳述、宋天貴、釋圓塵、釋圓塵司機何其霖、張印華記事本相關內頁、相關通訊監察譯文、 XX8-280號機車之詳細資料、內政部警政署刑事警察局就扣案槍彈之鑑定報告、釋圓塵之診斷證明書及病歷、一○一年九月十五日準提寺槍擊案之現場勘查報告、照片等相關證據資料綜合判斷，認定顏漢文、莊茂鴻、黃俊清、陳穎甫、李育成及張印華等人，於前開以車禍殺害釋圓塵失敗後，另行謀議由陳穎甫持槍殺害釋圓塵：張印華先於車禍後假意皈依釋圓塵，以掌控釋圓塵行蹤，並以行動電話拍攝準提寺內部情況影片，供陳穎甫研擬開槍行動細節，李育成亦開車搭載陳穎甫前往準提寺附近勘查多次。

六人同時推由陳穎甫以新台幣（下同）三十萬元，買得具殺傷力之改造手槍、子彈。

於一○一年九月十五日早上先由張印華進入準提寺內，察看釋圓塵行蹤後，傳簡訊給李育成，李育成再以電話通知陳穎甫。

陳穎甫乃於當日十時十分許騎乘莊茂鴻、黃俊清、李育成為其準備之贓車前往準提寺，持槍對準釋圓塵頭部射擊，幸釋圓塵以雙手擋住護衛頭部而未遂等情（詳如原判決事實肆之二），已敘明其憑據及心證理由。

查顏漢文、莊茂鴻有殺害釋圓塵之動機（如前述），且上訴人等六人曾參與先前假車禍殺害釋圓塵未遂之行為，從而顏漢文、莊茂鴻、黃俊清、李育成、張印華否認有殺人犯意（李育成於原審審理已坦承犯行，見原審卷㈠第二六五頁、卷㈢第五十八頁），所為與脫免自己殺人罪責辯解相同之證述，或謂係基於教訓之意，或謂係陳穎甫酒後氣話等語，均不足為其等有利之認定。

又依顏漢文、莊茂鴻、李育成之供述、陳穎甫之出入監資料、與釋傳孝之交情、李育成、陳穎甫之經濟狀況、一○一年四月十三日購買製造假車禍所駕駛之車輛、車禍後之賠償款項，均非陳穎甫出資等情綜合判斷，陳穎甫當不會僅為「教訓」釋圓塵，而再次甘冒重罪入獄風險，向李育成借資購槍，持槍闖入準提寺對釋圓塵開槍射擊，足見陳穎甫所證本次槍擊係其一人所為云云，係事後迴護共犯之詞，不足採為顏漢文、張印華、莊茂鴻、黃俊清有利之認定，業經原判決論斷指駁明白（原判決第五十六至五十七頁），有卷附證據資料可按，並無顏漢文、莊茂鴻、黃俊清上訴意旨所指對其有利之證據未加審酌之違誤，原判決雖疏未逐一說明指駁，不影響事實之認定與判決本旨，難認有判決理由不備之違法。

再原判決依卷內張印華、李育成、莊茂鴻、顏漢文、黃俊清偵查時之陳述綜合判斷說明：①車禍事件後約半個月後，莊茂鴻、黃俊清、陳穎甫、李育成，在黃俊清住處即談及用槍、嗣後顏漢文、張印華亦知悉上情，購買槍枝款項係李育成在黃俊清家中，親見莊茂鴻交由黃俊清轉交陳穎甫，陳穎甫約於一個月後購得槍彈。

一○一年七月十三日顏漢文更表明，事成後給予陳穎甫二百萬元安家費及百分之十金山寺紅利，莊茂鴻在場亦有聽聞，並經張印華記錄於其記事本內，是原判決事實肆之二㈠、㈡雖僅記載上訴人等謀議槍殺釋圓塵，推由陳穎甫購買作案槍、彈，理由欄已載明認定依據，雖事實記載較為簡略，惟核無顏漢文上訴意旨所指顏漢文參與謀議部分理由不備或調查未盡之違法。

依上所述，已足認定顏漢文以殺害釋圓塵之犯意，參與本次槍擊之謀議，並允諾「事成後」支付安家費予陳穎甫，已足補強張印華於偵查中不利顏漢文證述之真實性，從而張印華於第一審所證，顏漢文曾表示最好不要用槍等語係迴護之詞，自無可採，原判決之論述雖嫌簡略，但與判決結果並無影響，難認有其上訴意旨所指僅以張印華單一指述，臆測顏漢文此部分犯行之採證違法。

②莊茂鴻、黃俊清有如上述參與槍擊前之謀議，莊茂鴻並出資予陳穎甫購買作案槍枝外，另出資請黃俊清負責為陳穎甫購買贓車以便為其作案之交通工具，且莊茂鴻、黃俊清復於七月間與陳穎甫、李育成在黃俊清家中討論槍擊細節。

若果如莊茂鴻、黃俊清、李育成、陳穎甫於第一審所稱，槍擊釋圓塵僅係陳穎甫所為酒後氣話，嗣後執意獨行；

張印華所證給安家費與槍擊無關云云，莊茂鴻、黃俊清豈有必要為上開犯行，其等證述不可採甚明，且其等證述與自辯之詞相同，原判決經審酌後已敘明其等辯解不可採之理由，則與上訴人等辯解相同之證詞，當亦不可採，無重複逐一指駁之必要，核無莊茂鴻、黃俊清上訴意旨所指判決不載理由或理由矛盾之違法。

再莊茂鴻、黃俊清並非下手實行之人，自無觀看準提寺內部影片之必要，縱未審酌，就其二人之此部分犯罪事實之認定亦無影響，此非上訴第三審之適法理由。

㈣以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。

又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。

原判決已說明：⒈張印華曾參與數月前以假車禍撞擊之方式殺害釋圓塵之犯行，自就顏漢文、莊茂鴻欲置釋圓塵於死之意圖知之甚詳，於前一次行動失敗後，仍與其等為伍，且早已知悉另次要用槍，陳穎甫開槍之代價為二百萬元及百分之十金山寺紅利，顏漢文復允諾張印華，承租金山寺成功後，每月給其三萬元，而張印華明知上情仍提供準提寺內部情形之影片及釋圓塵行蹤予陳穎甫，事證已明。

原判決依卷內證據資料綜合判斷，認其所為固非殺人罪之構成要件行為，然係基於共同犯罪之意思為之，仍應與其他共犯同負正犯之責，就其所辯基於幫助之意思犯罪不可採，已明白論斷（原判決第五十五頁），且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」張印華及其原審之辯護人均稱：「無」（原審卷㈡第三二六頁反面），原審未為無益之調查，並無張印華上訴意旨所指之違法。

⒉就製造假車禍撞擊釋圓塵部分，上訴人等除黃俊清係單純謀議未為任何犯罪構成要件以外之行為，屬同謀共同正犯外，顏漢文、莊茂鴻有為出資供張印華租車及陳穎甫購車；

李育成有為通報釋圓塵行蹤等駕車撞擊釋圓塵之犯罪構成要件以外之行為，顯係以自己犯罪之意思，推由張印華、陳穎甫下手實行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯（原判決第六十頁），核無違誤。

顏漢文上訴意旨誤認除駕車衝撞釋圓塵之張印華、陳穎甫外，其餘均係共謀共同正犯，顯非依卷內證據而為指摘。

㈤共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。

惟共同正犯各人之責任則應分別而論。

不僅分別審酌刑法第五十七條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑，即各共同正犯有各自之刑罰減免事由，亦不相涉。

刑法第二十七條之中止未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言；

亦即必須行為人出於自己內心之意思，而主動自發中止其犯罪行為之實行者，始足當之。

原判決認定張印華於著手撞擊釋圓塵之際，因心生悔意而僅駕車擦撞釋圓塵，所為核屬中止未遂，應依刑法第二十七條第一項之規定減輕其刑（原判決第六十二頁），屬其個人之刑罰減免事由，陳穎甫並無上開情狀自無同時適用之餘地，其上訴意旨任憑主觀指摘原判決違法，顯非上訴第三審之適法理由。

至原判決第六十三頁第十二至十三行贅載顏漢文、張印華犯竊盜罪之顯然錯誤，於判決本旨無影響，屬更正問題，不得執為上訴第三審之理由。

四、綜上所述，顏漢文、張印華、莊茂鴻、黃俊清、陳穎甫此部分上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論述明白事項，仍憑己見，指為違法，或單純就事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其關於殺人未遂部分（陳穎甫僅製造假車禍殺人未遂、張印華僅為槍擊殺人未遂部分）之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

莊茂鴻、黃俊清就事實肆之二部分所犯與上開殺人未遂罪有想像競合犯關係之竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款規定不得上訴於第三審法院之罪，其殺人未遂重罪部分之上訴既因不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上併予駁回。

貳、原判決關於上訴人李育成部分、事實肆之一關於張印華部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

李育成因殺人未遂等罪案件，不服原審判決，於一○五年六月四日提起上訴，張印華對原判決事實肆之一殺人未遂（處有期徒刑）部分，不服原審判決，於一○五年六月八日提起上訴，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，二人關於上開殺人未遂部分之上訴自非合法，應予駁回。

李育成就事實肆之二部分所犯與上開殺人未遂罪有想像競合犯關係之竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款規定不得上訴於第三審法院之罪，其競合殺人未遂重罪部分之上訴既因不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上併予駁回。

二、李育成提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴。

其所犯刑法第三百十五條之一第二款竊錄非公開活動罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，李育成猶對之提起上訴，難認為合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十三 日