最高法院刑事-TPSM,106,台上,2408,20170802

最高法院刑事判決 106年度台上字第2408號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 陳香梅
陳秋文
上列上訴人因被告等家暴傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年11月2日第二審判決（105年度上訴字第657號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度調偵字第2284號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決採信被告陳香梅、陳秋文之說詞，認有防衛過當之適用。

惟就現場照片、員警證述到達現場之情形、彼等受傷之狀況情形，僅可認彼等與被害人陳逢欽有發生激烈之肢體衝突因此受傷，惟衝突起因、被害人是否先動手、彼等為本案傷害行為時是否有「現在不法之侵害」？仍有疑義，原審未實質調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡被告等謂被害人於陳秋文接獲告訴人陳紅月電話時，同時到達並發生衝突，與告訴人證述與陳秋文通話時未發現異狀不符。

且被告等既得告訴人之警告，為何未躲避，反卻故意傷害致被害人於死，再主張正當防衛？㈢被害人並非蓄意持鐮刀前往傷害被告等，縱有揮舞鐮刀動作，在員警到達前已停止，並非持續攻擊，被告等傷害行為是發生在「靜止對峙」之前或之後，是否屬於防衛行為，仍有疑問。

㈣被害人當時應係以右手持鐮刀劃傷陳香梅左耳，何以陳香梅竟謂被害人以左手持鐮刀？是否仍有要繼續攻擊之意思？即不無疑義。

倘被害人左手持鐮刀，遭陳香梅握住刀刃、陳秋文握住其手腕，應不易蹲下以右手撿拾磚頭，況陳香梅仍有空出之左手可以阻止被害人撿拾物品，被害人是否續以磚頭攻擊彼2 人，不無疑問？衝突時陳秋文尚有時間撥電話報案，顯見被害人根本未對陳秋文施以不法之侵害，陳秋文反而共同為加害行為，原審就陳秋文部分，仍論以防衛過當，顯有違誤。

㈤依證人羅陳麗花所證，陳秋文應係撥打民宅電話，且證人即警員王泰嵐亦證述係因民眾告知有人在路邊哭始前往現場，足認警察非因陳秋文報案始赴現場，則原判決認定係陳秋文誤撥羅陳麗花之手機號碼欲報警，與事實不符。

又陳香梅於偵查中證述當時係「阿珍」報警，惟卻不願告知「阿珍」係何人，使法院僅能以被告等供詞判斷，有損被害人權益。

㈥告訴人已向原審表示不同意給予被告等緩刑，參諸彼等未坦承犯行之態度，是否已有所警惕，而無再犯之虞，亦有疑問。

原判決未審酌於此，維持第一審緩刑之宣告，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處被告等共同傷害致人於死罪刑併宣告緩刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：被告等否認犯罪辯解，不足採信；

案發當時被告等與被害人確曾發生激烈之肢體衝突；

爭執拉扯過程，被害人有積極反擊動作，被告等亦有相對應防衛行為；

彼等防衛行為過當；

檢察官未提出積極事證證明現場有他人目擊；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠原判決係綜合被告等之供述、證人陳紅月、羅陳麗花、王泰嵐、旗山醫院護理師許雅婷、旗山醫院急診室醫師盧怡吟、被害人主治醫師楊濱輔之證言、高雄市政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、民國101年8月18日陳香梅及陳秋文之救護紀錄表、行政院衛生署旗山醫院101年8月18日陳秋文診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷陳香梅診斷證明書、101年8月18日陳香梅及陳秋文之急診專用病歷及護理紀錄表及現場照片、被害人之相驗案件初步調查報告表、診斷證明書、救護紀錄表、急診專用病歷、護理紀錄表、出院病例摘要、X光照片6張及相驗屍體證明書、檢驗報告書、解剖報告書等相關證據為整體之指駁，並認定被害人持鐮刀攻擊陳香梅之際，為阻止被害人，陳香梅以手握住刀刃，陳秋文以手抓住被害人持刀之手，此時被害人為擺脫彼等，即拾起磚塊加以攻擊，彼等為防衛所受危害，始以雙腳攻擊被害人下腹部，並無違反經驗法則及論理法則，亦無違反刑事訴訟法第154條第2項無證據不得認定事實之規定。

㈡檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

檢察官於原審審判期日，經法官詢問尚有何證據請求調查後，回答「無」（見原審卷第92頁），則原判決依上開證據既可證明被告等係防衛過當，致被害人死亡，檢察官未提出積極證據，僅對原審採證認事之職權行使，爭執被告等非屬防衛行為，非適法上訴第三審之理由。

㈢檢察官爭執陳秋文係撥打「民宅電話」，而非原判決所認定之羅陳麗花之「手機門號」等語。

然檢察官與被告等於原審準備程序，已確認之不爭執事項，包含「過程中陳秋文以手機報警惟未成功，後來再以手機誤撥羅陳麗花之電話，遂央請羅陳麗花代為報警」（見原審卷第45頁背面），足認陳秋文於雙方衝突過程，確有以行動電話報警行為，姑不論其所誤撥之電話號碼，係羅陳麗花之行動電話或住宅電話，均與判決之結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈣是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明第一審對被告等宣告緩刑之理由，並無不當（見原判決第25、26頁），此屬裁量權之行使，不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，及於判決無影響之事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 4 日