最高法院刑事-TPSM,106,台上,2410,20170810

最高法院刑事判決 106年度台上字第2410號
上 訴 人 劉存鎰
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國105 年10月26日第二審判決（105 年度侵上訴字第128號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第21094號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯對未滿14歲之女子為性交罪刑（共2 罪，均累犯，各處有期徒刑3 年2 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

二、上訴意旨略以：㈠甲女（代號3491-C10401 ，民國90年10月生，姓名詳卷，下稱甲女）於另案指訴他人於104 年3 月底對其涉犯強制性交罪嫌，驗傷診斷書記載甲女之處女膜陳舊性裂傷究係上訴人亦或他人所造成？原判決未予查明，有應調查之證據未予調查之違法。

㈡上訴人與甲女係男女朋友，性行為係基於合意性交之單一犯意，而在接近之時地為之，應依接續犯評價，並以同種想像競合從一重處斷，原判決依數罪併罰，違背罪數及經驗法則云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人明知甲女係未滿14歲之女子，分別基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於104 年6 月16日1 至2 時許，在臺中市大雅區神林南路之友人租屋處，以其生殖器插入甲女陰道抽動之方式，與甲女為性交行為一次；

復於104 年7 月25日15時至16時許，在臺中市神岡區光啟路之友人住處，以其生殖器插入甲女陰道抽動之方式，與甲女為性交行為一次等犯行之心證理由（見原判決第3 頁）。

經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

⒉依卷內資料，檢察官起訴意旨雖執衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載甲女處女膜有陳舊性裂傷乙情，作為證據之一（見起訴書證據清單七；

該清單漏載醫院名稱），惟原判決並未以前開驗傷診斷書採為認定上訴人犯罪之證據。

何況上訴人已坦承與甲女有前揭2 次性交行為犯行，核與甲女證述情節相符，則甲女處女膜陳舊性裂傷是否因上訴人之性交行為所造成，亦無礙於上訴人有本件犯罪事實之認定。

再原審105 年10月12日審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及指定辯護人均答：「沒有」（見原審卷第55頁背面），原審以上訴人本件犯罪事證已臻明確，未再為其他無益之調查及說明，難謂有調查職責未盡或判決理由不備之違法。

上訴意旨㈠指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事法上所稱接續犯，指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為接續犯包括一罪。

上訴人與甲女2 次性交行為之時間間隔1 月餘，且地點並不相同，原判決認其犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，並無不合。

上訴意旨㈡指摘原判決違背罪數及經驗法則，自非合法之第三審上訴理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 洪 于 智
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日