最高法院刑事-TPSM,106,台上,243,20170118

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 王加文
選任辯護人 温思廣律師
上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年六月十六日第二審更審判決（一０四年度上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵緝字第一０七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，關於殺人部分發回台灣高等法院。

理 由

壹、關於殺人部分：

一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告王加文與劉有誠係在越南經營放款生意而結識，嗣於民國89年間某日上午6、7時許，二人在柬埔寨某處因商討如何自柬埔寨運輸毒品至越南一事而生口角（被告所涉違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官為不起訴處分），被告竟基於殺人之犯意，先以不詳材質之煙灰缸砸擊劉有誠頭部，復持所購買加裝滅音管之不詳型式手槍1 把，朝劉有誠頭部擊發，於劉有誠趴在地上後，再度向其背部擊發1、2槍，致劉有誠當場死亡；

同時在上址有與劉有誠同居真實姓名年籍不詳之柬埔寨籍女子（下稱柬埔寨女子），亦遭被告持槍射擊死亡。

被告行兇後，為掩飾上情，遂電聯當時人在越南之郭子俊（業經檢察官另案為不起訴處分）前往柬埔寨，協助將劉有誠及該女子之屍體掩埋在附近某別墅花園內，因認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌等語。

經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審判處被告殺人罪刑之判決，改判諭知被告無罪，尚非無見。

二、惟按我國刑事訴訟法現制，採行改良式當事人進行主義，檢察官須負實質舉證責任，在審判法庭活動中，與被告（含辯護人）互為攻擊、防禦，法官居於客觀、超然、中立、公正之立場，原則上不主動介入雙方當事人之訴訟謀略操作。

但不若日本於採純當事人進行主義之情形下，有所謂之「起訴狀一本主義」（按意指移審時，祇有一紙起訴書，別無其他卷證），作為基礎，而仍沿舊制，具體以言，我國刑事訴訟法第264條第2項規定：「起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院。」

並未修正，學理上稱為卷證併送主義，乃改良式當事人進行主義和純當事人進行主義不同所在之主要特徵之一。

衡諸司法實務，法官倘發現卷內存有形式上可能不利於被告之證據方法可資調查，而檢察官不察，未以之作為其所舉之證據方法，然若不調查，恐有影響判決結果之虞，且非不能調查者，受命法官自宜依同法第273條第1項第5款規定，在準備程序進行中，曉諭檢察官為此證據調查之聲請；

審判長亦得在審理期日之適當時機，參照上揭規定法理，當庭為此曉諭，以善盡同法第2條第1項所定之客觀性義務職責。

如卻未辦，按諸同法第380條規定之反面意旨，當認所踐行之訴訟程序，尚非完全適法，足以構成撤銷之原因。

本件原判決係以：內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）承辦員警呂岳城經檢察官之指揮，於93年間赴柬埔寨取回之骨頭4 塊、牙齒2顆，送請刑事警察局鑑定，經抽取DNA檢測，未檢出DNA，無法比對，有該局93年8月26日刑醫字第0000000000號鑑驗書（下稱93年鑑定）存卷可按；

復經（檢察官於102 年）送請法務部法醫研究所（下稱法醫研究所），以人類DNA 定量法、人類STR DNA型別鑑定法、人類Y-STR DNA型別鑑定法鑑定，未檢出人類DNA 量，亦未檢出STR DNA及Y-STRDNA 型別（研判送驗檢體可能已嚴重腐敗或裂解），有該所102 年10月16日法醫清字第0000000000號血清證物鑑定書附卷可參（下稱102年鑑定）；

嗣又經刑事警察局萃取DNA檢測，未檢出人類DNA型別，無法研判是否為人骨，亦有該局105年3月11日刑生字第0000000000號鑑驗書（下稱105年鑑定）在卷可稽等由，因認經以科學方式鑑驗結果可知，均無法認定呂岳城取回之骨骸、牙齒係屬人類所有，更無法證明係屬劉有誠之骨骸、牙齒，是該等骨骸、牙齒不足以作為被告所自白槍擊劉有誠及劉有誠同居女子之情，或證人郭子俊所為曾協助被告掩埋二具屍體之證述，係與事實相符之補強證據（見原判決第17至18頁，理由四、㈤）。

然卷查：

㈠、上開刑事警察局105 年鑑定，係因被告及其原審選任辯護人就102年鑑定結果所稱：「未檢出人類DNA 量，亦未檢出STRDNA及Y-STR DNA型別」等語，係指何意？及102 年送驗之「疑為劉有誠骨骸」，是否有可能為其他動物之骨骸？提出質疑，聲請再為調查、鑑定（見更㈠審卷二第42頁正、反面），原審乃依刑事訴訟法第163條之1第2項之規定，將該份聲請調查證據狀之繕本，送達於原審實行公訴之檢察官，並函詢法醫研究所，且囑託該所以現今技術及儀器再為鑑定，經該所以104年11月23日法醫證字第00000000000號函回覆略以：上述「未檢出」等語，係意指檢體中極可能已無足量 DNA可進行檢驗，並非指該等骨骸為非人類骨骸；

並因本案檢體極可能已無足量DNA，故無法進行DNA種屬鑑定等旨。

嗣經被告及其選任辯護人再於原審105 年1月5日訊問期日，當庭並具狀聲請將「疑為劉有誠骨骸」再送刑事警察局鑑定，雖然被告選任辯護人於同庭又稱：該鑑定之聲請撤回等語，惟原審審判長仍於105年1月14日當庭諭知擬將「疑為劉有誠骨骸」之物送請刑事警察局重新鑑定，經依刑事訴訟法第163條第3項規定，詢問檢察官、被告、被告選任辯護人意見，其等均答「沒有意見」，原審爰派員向法醫研究所取得該所為102 年鑑定時所留之骨骸檢體，函囑刑事警察局鑑定，而有105年鑑定（上載送鑑證物為「疑似骨頭1件」）之結果（見更㈠審卷二第42頁正反面、第44至48、63至66、100至101、103至108 頁）。

惟依卷內資料顯示，102年間檢察官囑託法醫研究所鑑定時，其囑託鑑定函之說明二已載稱：「上開檢體（指疑為劉有誠之骨骸檢體）由本署派員持函檢送；

驗畢，請通知本署派員前往取回剩餘檢體。」

法醫研究所檢送鑑定結果之回函說明三及所附之102 年鑑定之鑑定書備註欄均載明：「送驗疑為劉有誠骨骸1份，請於文到後1個月派員備文取回…。」

承辦檢察官於該回函批示：「依來函派車領回後另安排將骨骸送還原址。」

等字，並發函予法醫研究所，主旨記載：「惠予檢還本署檢送之檢體（骨骸），請查照。

」其說明二並載稱：「上開檢體由本署派員持函取回。」

（見102 年度相字第1489號卷第2至5頁）。

另依原法院上訴審受命法官請書記官電話查詢之結果及劉有誠之女劉凌芳於上訴審之陳述，102 年鑑定之骨骸檢體（即員警呂岳城於93年間赴柬埔寨取回者）之大部分皆已送還原放置之靈骨塔（見102 年度相字第1489號卷第2至5頁，上訴字卷第64至66頁、第161頁正面、第177頁反面，另見102 年度偵緝字第1079號卷第70、87、95至96頁顯示，偵查檢察官查詢相關靈骨塔之事宜）。

上情如果無訛，則原審105 年囑託刑事警察局鑑定之骨骸檢體，似係102 年法醫研究所鑑定後自行保留之少部分檢體，此檢體樣本，顯較該所102 年度鑑定時所能掌握之檢體樣本為少，後者之大部分（包括牙齒），應仍有以原審所稱之現今技術及儀器再為鑑定之可能及必要。

此從卷存資料即可查知。

㈡、根據呂岳城於更㈠審之證述，其於93年間至柬埔寨欲取回全部尋得之骨骸、牙齒時，因當初協助之柬埔寨警官認為讓呂岳城帶回整個骨灰罈即全部取得之骨骸，會有問題，要其挑選較大塊骨頭及牙齒帶回台灣，其餘骨骸則放在柬埔寨某間專門埋葬該國大官之寺廟，協助之柬埔寨警官要呂岳城日後再找時間過去取回（見更㈠審卷一第96至97頁）。

雖然依呂岳城於更㈠審之證述可知，其此一至柬埔寨尋找屍骨之任務，必須以私人身分，且甚具危險性。

但呂岳城返國所為之簽呈亦載稱：柬埔寨警察總部，經過此次合作經驗，亦另行函請柬埔寨台商協會傳真本局，有關日後本局若需柬埔寨警方協助，可透過台北駐胡志明市辦事處，聯絡柬埔寨台商協會轉交相關資料，顯見柬埔寨警方已破除原先排我態度，並於日後願意雙方配合犯罪偵查刑案等語（見更㈠審卷一第 192頁反面、第201 頁正面），似指柬埔寨方面已轉變態度，而願與我國警方有所配合。

再者，本案偵查檢察官曾於102年8月20日發函刑事警察局（國際科），請該局協助有關將劉有誠骨骸從柬埔寨運返事宜，惟經該局國際科以非該局業務為由，以無文號僅有該局收文章之一紙制式公文之退件原因單退回（見102 年度偵緝字第1079號卷第51、88至89頁）。

然卷附之呂岳城簽呈即已載明93年間前往柬埔寨尋骨之任務，係刑事警察局應檢察官之要求而為之。

取回相關骨骸，既為本案偵查檢察官對已在我國境內之被告實施犯罪偵查之所需，依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，相關司法警察官或司法警察，有協助檢察官或受檢察官指揮、命令，偵查犯罪之職權或職責，如何能謂非屬該局業務，殊有疑義。

因事隔十餘年，若相關警務人員再至柬埔寨執行取回相關骨骸之任務，是否仍會遇到如93年間所遭遇之阻礙、困難或險境，亦非不能查明之事項。

雖然原審實行公訴之檢察官未就上揭事項，聲請法院為進一步之調查，然此等皆非不能調查之事項，且若不詳加調查，恐有影響判決結果之疑慮，因事關殺人重案之事實真相，原審法院未曉諭檢察官為此等證據調查之聲請，遽行判決，應認其所踐行之訴訟程序，猶非全然適切。

三、以上，屬本院得依職權調查之事項，檢察官亦上訴表示不服，應認原判決關於殺人部分具有撤銷發回更審之原因。

貳、關於未經許可（非法）持有改造槍枝部分：

一、原判決另略以：前揭公訴意旨業已載明被告持所購買加裝滅音管之不詳型式手槍1 把，朝劉有誠頭部及與劉有誠同居之柬埔寨女子射擊之事實，雖起訴書所犯法條部分僅記載刑法第271條（原判決誤載為第277條）第1項殺人罪，疏未記載槍砲彈藥刀械管制條例非法持有槍、彈之法條，惟其既已載明前開犯罪事實，應認此部分犯罪事實業經起訴等語。

並經審理結果，以：相關事證，僅能認定公訴意旨所指被告持有之槍枝，為一可發射子彈而具殺傷力之改造手槍，由於被告係在中華民國領域外持槍，依其行為時即94年1 月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，所犯並非最輕本刑3 年以上之罪，自不得適用我國刑法，被告此部分行為不罰；

又由公訴意旨所指被告持槍射擊劉有誠及柬埔寨女子之犯罪事實觀之，被告持槍係其殺人方式，自應僅為一無罪之諭知為由，對被告持有槍枝部分亦併為無罪之諭知，固非無見。

二、惟按「上訴人被訴強盜擄贖部分未經第一審判決，原審若認其殺人遺屍屬實，並以其與強盜擄贖部分有牽連犯關係，基於審判不可分之原則，於審理殺人遺屍之上訴時，將強盜擄贖部分併予論科，固屬合法，今原審既以上訴人所犯殺人遺屍之罪嫌，不能證明，將第一審判決撤銷，諭知無罪，則未經第一審判決之強盜擄贖部分與上訴之殺人部分即無從牽連，自不能併予審判。」

經本院著有28年上字第562 號判例供參。

本件檢察官公訴意旨僅單純載稱：被告持所購買加裝滅音管之不詳型式手槍1 把等語，並未記載修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之「未經許可」（或非法）之犯罪構成要件事實，是否能認檢察官起訴範圍包括被告未經許可持有改造槍枝之事實，已有疑問。

且縱如原判決認定檢察官有起訴被告此部分之事實，然第一審判決之事實欄就此槍枝部分，既已以夾注號載明：「（下稱系爭手槍，無積極證據證明為制式手槍，且持有具殺傷力改造手槍部分，我國無審判權＜應係因不適用我國刑法而不罰之誤＞，此部分亦未經起訴，詳如後述）」，復於理由欄載稱：檢察官起訴書之事實欄，並未記載該罪之犯罪構成要件，且起訴法條亦未記載該部分法條，被告所涉該行為未經起訴等語（見第一審判決第1頁，事實欄一第7至9列；

該判決第3頁倒數第7 列至倒數第5 列）。

顯見第一審就被告非法持有改造槍枝部分，並未判決。

茲原審既以被告被訴之殺人罪嫌，不能證明，將第一審判處被告殺人罪刑之判決撤銷，諭知無罪，則未經第一審判決之被告非法持有改造槍枝部分，與被告上訴第二審之殺人部分，即無從有裁判上一罪之全部一部關係，無刑事訴訟法第348條第2項：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」

規定之適用，自不能逕予審判。

原審就被告非法持有改造槍枝部分同為無罪諭知，即係對未受請求之事項予以判決，自屬違背法令。

檢察官此部分上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，以資適法。

又因此部分本不屬原審應行審判之範圍，經撤銷後，本院無須更為任何判決，亦不必發回更審，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 江 振 義
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十五 日