最高法院刑事-TPSM,106,台上,2452,20170713

最高法院刑事判決 106年度台上字第2452號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國106年4月11日第二審判決（105 年度侵上訴字第21號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3296 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、強制性交部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人甲○○與告訴人 A女（代號00000000000 ，人別資料詳卷) 有家庭暴力防治法所定家庭成員關係，猶有原判決犯罪事實欄所載違反A 女意願而為性交之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯強制性交罪，處有期徒刑4年6月部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人與A 女就上訴人有無強制性交之行為，各執一詞，上訴人於原審請求對A 女為測謊鑑定，即有必要，且非不能調查。

原審審理之時，距案發時間已近2 年，未再向醫療機構或相關單位函詢A 女目前身心及意識狀況，其創傷後壓力症候群及解離症狀是否仍持續？會否影響測謊結果真實性之判定？即以A 女於案發後經診斷具有創傷後壓力症候群及解離症狀，不宜接受測謊鑑定為由，否准上訴人此部分證據調查之聲請，有調查職責未盡之違法。

（二）A 女於警詢時明確指述上訴人有將性器官放進伊口腔等語，嗣於偵查及第一審審理時，卻均改稱上訴人係強制對其口交，即以嘴親吻其私密處等語；

就上訴人究竟有無以性器官侵入A女口腔一節，所述具重大瑕疵，故A女於警詢中之陳述雖無證據能力，仍足資彈劾其在偵查及第一審審理中陳述之憑信性。

原判決以「被告及其辯護人已否定A 女於警詢陳述之證據能力，且本院及原審亦未認定被告有以其性器進入A女之口腔為性交行為，自不能以A女於警詢關於被告有以其性器進入A 女口腔部分之陳述，與其嗣後之陳述不同，而認其全部之證述均不可採」為由，將A 女於偵查及第一審審理中之指述採為論處上訴人罪刑之主要論據，亦有調查職責未盡及理由欠備之違法。

（三）足以影響測謊鑑驗之因素甚多，測謊結果並未具有絕對之正確性，亦非可作為判斷事實唯一及絕對之憑據，且上訴人無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據；

告訴人之指證既存有前述重大瑕疵，原審未查得其他客觀上可資信賴之補強證據，即以上訴人於測謊鑑定時，就否認與A 女發生性行為部分，呈情緒波動反應，認係說謊，作為認定A 女所述可信之關鍵證據，其採證違法云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.事先獲得受測者之同意配合，為測謊鑑定報告具備證據適格之基本程式要件之一。

依卷查，A 女於原審之告訴代理人已就上訴人於原審聲請對A 女測謊一節，具狀陳述以 A女創傷後壓力症候狀況，不宜施測等情，並提出大千醫院南勢分院民國105年6月21日診斷證明書為憑（見原審卷第47及48頁），是A女並未同意接受測謊。

原判決依憑A女於偵查中證稱有遭上訴人強行脫其衣褲，其有抗拒並表示不要，上訴人有對其口交，也有將性器官插入其性器官等語。

及於第一審審理中證稱：上訴人將其全部衣服脫掉，其有掙扎、拉衣服並以腳踢上訴人，上訴人用嘴吸或用手抓其胸部，也有用嘴、手指、性器官進入其性器官，上訴人請其用口腔幫上訴人口交，其拒絕等語，就上訴人如何強行以口吸吮A女乳房、陰部，及以手指及陰莖先後進入A女陰道等主要情節，所述無明顯矛盾及瑕疵；

且A 女所述上訴人腿部近鼠蹊部位之疤痕，亦與上訴人之身體照片相符；

又依內政部警政署刑事警察局104年8月4日刑生字第1040000000號鑑定書所載，於A女胸罩左、右罩杯內層相對乳頭位置、內褲褲底內層之斑跡所為之採樣，測得之男性DNA-STR型別，均與上訴人相符，衡以A女著衣之情形，難以想像若上訴人未脫下A女衣褲並在A女身體上留有體液，何以A女之內衣褲內層會留有該等DNA跡證，認A 女上開所為不利上訴人之指證，與客觀事實相符，堪以採信。

且以上訴人於偵查時、A 女於第一審審理時所陳述其等親屬關係及互動情形，並無仇隙，認A 女當不致設詞誣指上訴人。

又依大千綜合醫院南勢分院104年8月6日（104）千南醫字第00000000號函、A 女病歷資料，及證人即黃○奇醫師於偵查中證稱A 女於案發後之心理狀況、心理治療師余○芳於偵查時證稱A 女於案發後之情緒、社會性適應性功能狀況、A女之男友於偵查中證稱A女於案發後之心理反應及持續在精神科治療等情，併A 女手腕刀痕照片顯示之自殘情狀，認A 女案發後確出現創傷後壓力相關症候，參以法務部調查局105年4月1日調科參字第00000000000 號函載A女因而不宜接受測謊鑑定等情，認綜合卷內證據資料，已可明確認定上訴人之犯行，說明本件並無對A 女實施測謊以輔助或補強心證之必要。

2.被害人或證人之陳述，雖有部分前後不一之情形，惟究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部陳述均不可採信。

原判決已就上訴人所辯A 女於警詢時所述上訴人有以性器進入其口腔一節，與其嗣後於偵查及第一審審理中之陳述齟齬，認A 女之陳述難信為真云云。

以原判決並未採認上訴人有將性器官放入A女口腔之行為；

且就所認定上訴人違反A女意願而對A 女口交，及將性器官插入A女性器官之性交行為部分，A女並無陳述前後不一之情形，說明不能以A 女於警詢關於上訴人有以性器進入其口腔部分之陳述與其嗣後之陳述不同，而認其全部之證述均不可採。

3.原判決並依內政部警政署刑事警察局106年1月16日刑鑑字第0000000000 號鑑定書，說明上訴人否認有對A女性交一事，經測謊鑑定研判呈不實反應，認上訴人否認犯罪所為之辯解，並非屬實。

並以上訴人所提出之診斷證明書、藥袋上所記載之就診日期，及衛生福利部中央健康保險署106年2月18日健保中字第0000000000號函所示上訴人於施測前之看診紀錄，併內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書所示上訴人於測謊前自陳之身體狀況等情，說明上訴人辯稱測謊結果係受其罹病服藥之影響云云，為不可採之理由。

4.原判決就如何認定上訴人上開妨害性自主犯行、上訴人否認犯行所辯各節如何不可採信，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有調查職責未盡及理由不備之違法，尚非上訴第三審之合法理由。

又原判決就上訴人以A 女關於上訴人有無將性器官放入其口腔一節，前後不一，因而彈劾A 女證詞憑信性之辯解，雖併以上訴人及其原審辯護人否定A 女於警詢陳述之證據能力一節，作為不予採信之理由，論述雖欠周延，然尚不足以動搖其判決之結果，仍不得資為第三審上訴之合法理由。

（二）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。

上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。

查本件關於上訴人另犯恐嚇危害安全部分，原審依刑法第305條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日