最高法院刑事-TPSM,106,台上,2454,20170713

最高法院刑事判決 106年度台上字第2454號
上 訴 人 張鎮源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年3月28日第二審判決（106年度上訴字第150號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第2644 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人張鎮源有原判決事實欄所載施用毒品之犯行事證明確，因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名），累犯，處有期徒刑1 年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）行為人是否坦承犯行，至關其犯後態度，為量刑所憑之重大事由，上訴人業於原審準備程序坦承施用毒品犯行，原判決於科刑時，竟認上訴人「犯後未坦承犯行，顯無悔意」，有認定事實不憑證據之違法。

又原判決復稱「考量其犯後坦承犯行之犯後態度」，亦有理由矛盾之違法。

（二）常理而言，數罪併罰之刑度，應較僅論一罪之刑度為重，本件第一審係就上訴人施用第一級、第二級毒品二罪分論併罰，各處有期徒刑7 月及5 月，而原審既以上訴人係一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，從一重之施用第一級毒品罪處斷，然所判處之有期徒刑1 年，已使上訴人喪失易科罰金之機會，實質上違反不利益變更禁止原則，量刑顯非妥適云云。

三、惟查：

（一）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決已說明審酌上訴人有施用毒品犯行之前案紀錄、其戒絕之決心、犯後如何之態度、施用毒品行為所生之危害，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、工作、收入及生活狀況等一切情狀，因而量處有期徒刑1 年之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

又依卷查，本件上訴人係迄原審於準備程序勘驗強制採尿過程後，始有坦承施用毒品行為之供詞（見原審卷第138 頁），則原判決於科刑之審酌事項先後記載上訴人「犯後未坦承犯行，顯無悔意」、「考量其犯後坦承犯行之犯後態度」等情，顯係敘述上訴人於本案偵查及各審級審理時之犯罪後態度，雖於其時間之記載簡略，然與卷內資料相符，難謂有所憑證據或理由之矛盾，上訴意旨執此指摘，尚非上訴第三審之合法理由。

（二）由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第370條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

本件原判決採認上訴人關於施用毒品方式之供詞，認第一審判決誤認上訴人所為施用海洛因、甲基安非他命犯行應分論併罰，係適用法則不當而撤銷，改依想像競合犯規定，就上訴人一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、同條第2項等2罪名，從一重論處毒品危害防制條例第10條第1項之罪，據以量處有期徒刑1年，自與上開規定無違。

所處之刑度與第一審判決分論併罰所量處有期徒刑7月、5月之總和相較，亦無較重之情形；

且依刑法第41條第1項前段規定，原判決所宣告之有期徒刑1 年不得易科罰金，為適用法律之當然結果。

上訴意旨主張數罪併罰之刑度，應較僅論一罪之刑度為重云云，並無所據，上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人對於施用第一級毒品部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

五、次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

關於上訴人一行為尚同時觸犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；

上訴人對施用第一級毒品罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之施用第二級毒品罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日