最高法院刑事-TPSM,106,台上,2470,20170719

最高法院刑事判決 106年度台上字第2470號
上 訴 人 王志文
選任辯護人 蘇榕芝律師
江信賢律師
蔡麗珠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年5月17日第二審判決（106年度上訴字第244號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營偵字第544號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人王志文如其附表（下稱附表 ）編號3、5部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品二罪罪刑，並維持第一審關於論處上訴人附表編號1、2、4、6所示販賣第二級毒品4 罪罪刑（以上各罪均累犯，均量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

又查：

一、毒品危害防制條例第4條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形。

上訴人所為各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，與集合犯之要件不合。

原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品6 次之犯行，論以數罪，要無違法可言。

二、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。

原判決已就上訴人無從依刑法第59條規定酌減其刑，已在理由中說明綦詳。

原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤。

三、上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘，並為量刑職權之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日