最高法院刑事-TPSM,106,台上,2480,20180531,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第2480號
上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官崔紀鎮
被 告 陳清雄
陳美代
姚佳靚
共 同
指定辯護人 高烊輝律師
上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105 年11月10日第二審更審判決（104 年度重上更㈡字第12號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署96年度偵字第1006、1210、1579、1811、1812號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決以陳仁文（原名陳明哲，已於民國102 年12月 2日死亡，業經判決公訴不受理確定）生前為行政院衛生署（下稱衛生署，現已改制為行政院衛生福利部〈下稱衛生福利部〉）○○醫院（下稱○○醫院）○○科醫師及該科主任，並擔任○○醫院藥事委員會（已改為藥事小組）委員，雖檢察官起訴被告陳清雄、陳美代及姚佳靚（分別為陳仁文之父、母及兄嫂）與陳仁文有共同收受分別以鴻汶醫藥實業有限公司及鼎泰藥品股份有限公司為首之藥商集團所交付如原判決附表一及附表二所示回扣及洗錢等犯行，但因陳仁文並非95年7 月1 日刑法第10條修正施行後，該條第2項第1款後段所稱之公務員，則被告等自難依刑法第31條第1項規定，與陳仁文共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣罪，或如第一審判決所論同條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪。

又被告等所為既不成立前揭貪污罪，則其等所為即非洗錢防制法第3條所稱之重大犯罪，而無論以洗錢罪之餘地，且其等所為復與刑法背信罪之要件不合，亦不生變更法條改論以背信罪之問題，因而撤銷第一審對陳清雄、陳美代科刑，及對姚佳靚諭知免刑之判決，改判諭知被告等均無罪；

固非無見。

二、惟查：

㈠、刑法第10條第2項第1款後段規定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之公務員類型，祇要符合「依法令從事於公共事務」，及「具有法定職務權限」2 項要件，即構成該條項款後段之公務員。

參酌同條項款前段規定之意旨，以及94年1 月17日修正上開條項規定時之修法理由說明（立法委員陳根德等44人所提出之修正草案，及立法院司法委員會最終決議之草案），堪認上開類型之公務員係指服務於其他公法人（如農田水利會及各種行政法人等），或公立醫院、公營事業或公立學校等非嚴格意義之機關，並具有法定職務權限者而言。

而所謂「從事於公共事務」，上開條文用語並未規定必須具備「行使公權力」之內涵，且從刑法第10條第2項第1款於94年1 月17日修正之立法過程觀之，行政院與司法院原先會銜提出之草案係規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。

但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限」。

該草案雖將「行使公權力」之概念，作為刑法公務員定義之核心內容。

惟立法院最終並未採行政院與司法院會銜提出之草案，而係以立法委員陳根德等44人所提出之草案為本，並通過修正。

而陳根德等委員所提出之修正草案，係反對行政院與司法院原先會銜提出以「行使公權力」作為刑法上公務員定義之核心概念，故其條文避開「行使公權力」一詞，而改採「從事公共事務」用語。

次就「公共事務」之範圍而言，現今國家功能與任務日趨複雜，行政組織與行為類型愈加多樣化，故所謂從事「公共事務」，並不以行使公權力之行為為限，尚包括攸關國計民生等涉及民眾生存、照顧、依賴之給付行政在內。

本院103 年度第13次刑事庭會議決議雖敘及「刑法第10條第2項修正之立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，然較諸該條項款前段之公務員，其性質上屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮」等旨，惟刑法第10條第2項修正時，其修正理由說明所舉之例，即「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬第1款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」一節，旨在解釋何謂「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之公務員類型，並非謂僅限於上述修法理由所舉之例，始屬修正後刑法所稱依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。

本院上開決議僅提及在解釋上應「從嚴限縮」其範圍，並未限定僅以修法理由所舉之例，始屬刑法第10條第2項第1款後段所規定之公務員。

㈡、本件陳仁文生前擔任○○醫院○○科醫師及該科主任，並兼任該醫院藥事委員會之委員，而藥事委員會係前臺灣省政府衛生處於76年12月12日以七六衛四字第00000 號函檢送「臺灣省立醫療院藥事委員會組織簡則」予所屬各醫療院局所，指示各醫療院局所，為制定醫療用藥標準及範圍，加強藥品管理，提高用藥品質，以杜絕虛浮浪費，減低成本，提供醫療專業人員藥品資訊，增進醫療服務品質而組織之委員會。

嗣上開組織簡則於97年10月20日修正為「衛生署○○醫院藥事委員會組織要點」，嗣衛生福利部成立後，再於102 年12月9 日將上開組織要點修正為「衛生福利部○○醫院藥事小組組織要點」，該要點屬於依行政程序法第159條規定所頒布之行政規則。

則上開藥事委員會既有前揭醫療衛生主管機關所頒布之行政規則為依據，自符合刑法第10條第2項第1款後段「依『法令』（從事於公共事務）…」之規定。

㈢、前開臺灣省立醫療院藥事委員會組織簡則規定：「⒈為制定醫療用藥標準及範圍，加強藥品管理，提高用藥品質，以杜絕虛浮浪費，減低成本提供醫療專業人員藥品資訊，增進醫療服務品質，特組織藥事委員會（以下簡稱本會）…⒉本會職掌如下：⑴、關於藥品管理事務之研議及改進事宜。

⑵、關於醫療用藥之標準及範圍之審定事宜。

⑶、關於常備藥品之進用和停用，最高和最低存量標準之審定事宜。

⑷、關於藥學新知及新藥品臨床試用之討論等事宜。

⑸、關於常備藥品處方集之編訂及製訂合理用藥準則，並評估藥品使用情形等有關事宜。

⑹、其他有關藥品管理應興應革事宜。

…」（見本院卷第197 至210 頁）。

另○○醫院依上開指示所組織之藥事委員會，亦說明係為「加強藥品管理制度，提高用藥品質並降低購藥成本」之宗旨而設置；

其組織置委員5 至15人，召集人由醫療副院長兼任，總幹事由藥劑科主任兼任，其餘委員由院長就醫療科主任、主治醫師或藥師遴派兼任，醫療副院長及藥劑科主任為當然委員；

其任務為：⑴、常備藥品品項及規格之審定事項。

⑵、常備藥品庫存標準及庫存汰陳審定事項。

⑶、常備藥品採購量及購用成本控制之審定事項。

⑷、常備藥品採用、停用原因分析之審定事項。

⑸、醫療上急需用藥品購用及管理專案審定事項。

⑹、醫院藥品處方集之編修有關事項。

並每3 個月定期召開，由召集人擔任主席，需有過半數委員出席方得開會，出席委員過半數之同意方得決議（見第一審卷㈦第128 頁）。

從上開○○醫院藥事委員會成立之宗旨及所賦予之任務綜合觀察，該醫院藥事委員會係依據法令設置，負責審議前述6 項藥品審定事項，而具備法定職務權限之內涵，並非單純一般公立醫院醫師面對病患就診時所提供之醫療服務。

且○○醫院藥事委員會委員之職責，主要在於醫院內部藥事行政之控管，實際參與藥品管理及採購之審議，審議結果牽涉該醫院藥品採購之品項、種類與數量，當屬衛生署為健全公醫制度公共行政目的之達成，所設計藥品採購制度下攸關國計民生等民眾依賴之公共事務。

何況○○醫院隸屬於衛生署（即現在之衛生福利部），係國家為貫徹憲法保障公醫制度，所設置之公立醫療機構，以達成保障民眾醫療衛生，增進民眾健康之公共行政目的。

再參諸藥事法內對於藥物、藥商、藥局及其有關事項多為詳細嚴格規定，且在其第九章罰則內有高達22條與各種處罰有關之條文，以及一般民眾對於藥物欠缺專業知識及信賴醫生處方開藥等情以觀，醫院處理藥物之相關事項，具有高度攸關國計民生等民眾依賴之公共事務性質，此與本院103 年度第13次刑事庭會議決議係針對公立大學教授進行學術研究計畫是否具有公共事務之性質，而說明「人民對於主持教授學術研究之成果，並無直接、實質的依賴性及順從性，遑論照料義務。」

等旨尚有不同。

至本院103 年度台上字第945 號判決係駁回不合法定程式上訴之程序判決，除引用該案第二審判決之說明（包括列出衛生署屏東醫院藥事委員會之7 項職掌）外，並未就藥事委員會設立之法源依據、成立宗旨、所賦任務及是否具有公共事務性質等各方面予以綜合剖析說明，自不宜援引本院上開程序判決作為本件論斷之依據。

㈣、陳仁文既係公務人員高等考試二級考試公職醫師類科考試及格，依公務人員任用法分發任用，而擔任○○醫院○○科醫師，並兼該科主任，及擔任該醫院藥事委員會委員，而實際參與該醫院藥品管理審定之公共事務，依上述說明，應屬刑法第10條第2項第1款後段之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。

原判決一方面說明陳仁文為○○醫院○○科醫師，並兼任該科主任及該醫院藥事委員會委員，具有該醫院上述6 項關於藥品管理及審定之任務，惟又以該醫院藥事委員會委員僅負責該醫院藥品之審定，係提供院長採購藥品建議之幕僚單位，採購數量之多寡亦非藥事委員會所得決定，藥事委員會之會議結論僅具建議效力，不具實際決定藥品採購之權限，且藥事委員會係採合議制，個別委員並無實際決定採購藥品之影響力，其實際決定是否採購者，仍為該醫院院長，因認陳仁文對於該醫院藥品之採購並無直接或實質之影響，而不屬於新修正刑法第10條第2項第1款後段所規定之公務員，進而認被告等均無從依刑法第31條第1項規定與陳仁文成立公務員貪污罪之共同正犯，亦無論以洗錢罪之餘地，而據以撤銷第一審對陳清雄、陳美代科刑，及對姚佳靚諭知免刑之判決（見原判決第9 頁第10行至第20頁第1 行），依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。

又公立醫院藥品採購係一完整之多階段程序，若無前階段藥事委員會作成之決議，院長亦無從加以審核認可。

原判決將公立醫院完整之藥品採購程序予以不當切割，認為藥事委員會之決議僅具建議效力，仍須院長核可始得執行，而忽略藥事委員會參與藥品管理審議等重要環節之作用與功能，並以藥事委員會決議係採合議制，忽視合議制成員參與決議之權力機能，而誤認藥事委員會之委員並不具有法定職務權限，依上述說明，其論斷亦有不當。

原審未詳予審究釐清，以上述理由遽認陳仁文並非刑法第10條第2項第1款後段之公務員，並據此說明陳清雄、陳美代及姚佳靚無從依刑法第31條第1項規定，與陳仁文共同犯貪污治罪條例之相關罪名，依上述說明，其所持之法律見解尚有未洽，自不足資為本件適用法律之依據。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。

又原判決前揭違誤，影響於被告等有無如檢察官起訴意旨所指之貪污重大犯罪及洗錢犯罪事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又本案自96年8 月9 日第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定，除依法應諭知無罪判決外，於更審時應注意有無刑事妥速審判法第7條規定之適用，併此敘明。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日