最高法院刑事-TPSM,106,台上,2484,20170831

最高法院刑事判決 106年度台上字第2484號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳育霖
選任辯護人 蔡坤旺律師
上 訴 人
即 被 告 汽巴嘉基國際有限公司
代 表 人 吳育誠
上 訴 人 瑞泓生技有限公司(原名慶丰生技有限公司)
代 表 人 張益瑞
上列上訴人等因被告等違反農藥管理法案件，不服智慧財產法院中華民國106年4月6日第二審判決（105年度刑智上訴字第 19 號，起訴及追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第6510號、103年度偵字第225、916、1937、4235 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、吳育霖部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳育霖有原判決事實所載之犯行，因而撤銷第一審關於吳育霖部分之不當科刑判決，依想像競合犯關係，從一重改判論處吳育霖共同犯修正前農藥管理法第47條第1項之輸入偽農藥罪刑。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

(一)檢察官上訴意旨略以：1、原審判決關於起訴書附表 ( 下稱附表)3所示之物，係被告汽巴嘉基國際有限公司、吳育霖所有供加工偽農藥所用或預備加工偽農藥所用之物品，原判決未予宣告沒收，僅於判決書七、沒收部分（四）敘明：「其餘眾多扣押物究係何人所有及與本案犯罪有何關係，未經檢察官敘明，自不得逕予宣告沒收。」

（詳原判決第37頁第11-13行）。

然附表3所示之物已詳細記載查扣日期、處所、物品名稱及數量，關係該等物品究可否認定被告汽巴嘉基國際有限公司、吳育霖所有供加工偽農藥所用或預備加工偽農藥所用之物品，是否應依刑法第38條第1項第2款規定，併為沒收之宣告，自應依職權查證明白。

原判決就此俱未調查、認定，致此部分之事實不明。

應認判決違背法令。

2、 被告吳育霖前於民國98 年間，因違反農藥管理法等罪經檢警查獲，由臺灣臺中地方法院 (下稱臺中地院) 檢察署檢察官提起公訴，經臺中地院於103年8月26日以103年度智訴字第5號判決「被告吳育霖有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算 1日並宣告緩刑2年 」。

其竟不思悔改，利用三方貿易迂迴手段，自101年間起，分13次自大陸地區非法輸入高達154公噸49公斤之偽農藥成品至臺灣境內，污染國土、危害社會大眾健康甚鉅。

本案於103年3月24日已繫屬臺灣苗栗地方法院審理，嗣經檢察官及被告上訴，復於105年7月19日繫屬智慧財產法院審理，在智慧財產法院判決前，吳育霖已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。

原審法院以被告吳育霖雖前經臺中地院103年度智訴字第5號判決有期徒刑6月，得易科罰金，並宣告緩刑2年，上開緩刑業於105年9月28日期滿未經撤銷，依法刑之宣告失其效力，竟於本案再度諭知被告緩刑5 年。

揆諸前揭說明，原審法院判決被告吳育霖有期徒刑2年，並諭知緩刑5年，緩刑之諭知有違最高法院54 年台非字第148號判例，於法不合。

(二)吳育霖上訴意旨略以：1.原判決關於農藥管理法第7條第1款「未經核准擅自製造、加工或輸入」及同法第7條第3款「抽換國內外產品」屬偽農藥之規定，有適用法則不當之違誤。

2.原判決未說明何以命吳育霖向公庫支付高達新臺幣300 萬元之公益金，有理由不備之違法，更違反憲法比例及公平原則云云。

三、刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官對於沒收之前提事實即被告之違法行為，應負提出證據及說服之實質舉證責任，至於犯罪工具、產物及犯罪所得是否沒收，事實審法院固得補充調查證據及綜合評價相關證據而為認定，究仍不能解免檢察官應負之主張或舉證責任。

如檢察官未盡其主張或舉證責任，亦從未主張被告使用何物供犯罪所用，法院即無接續檢察官應盡之責任而依職權調查之義務，檢察官自不能反執以指摘法院調查未盡；

況是否依刑法第38條第2項規定沒收，法院仍有審酌之職權，非必為沒收之諭知。

本件檢察官起訴書並未敘明吳育霖就其附表3 之物品，係如何使用或作犯罪預備之用或屬犯罪所生之物，亦不曾具體主張或舉證證明之；

且於起訴時亦僅請求就附表3或附表3之1 所示之偽農藥由中央之主管機關沒入，對其餘物品均未請求法院宣告沒收之，檢察官既未對被告是否使用何物品供犯罪所用之事實舉證，法院並無主動依職權調查之義務。

而第一審判決對起訴書附表所載之物品，未諭知沒收部分，業已敘明: 「其餘眾多扣案物究係何人所有及與本案犯罪有何關連，未經檢察官敘明，自不得逕予宣告沒收。」

等由 (見第一審判決第31頁第11 至12行)。

檢察官上訴後，仍未具體敘明及舉證上開部分如何與本案犯罪具關連性；

再檢察官於原審辯論終結前，亦表示並無其他證據事項請求調查 (見原審卷二第267頁)，原判決因認附表3 部分檢察官未善盡舉證責任，未依上開規定諭知沒收，尚難指為違法。

四、緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條前段定有明文。

此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1款所規定之緩刑條件，並無不符。

查本件原判決以吳育霖前雖因偽造文書等案件，由臺中地院以103年度智訴字第5 號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1 日，緩刑2年確定，但上開緩刑於105年9月28日期滿未經撤銷，依刑法第76條前段之規定，其刑之宣告失其效力，有卷附之吳育霖前案紀錄表在卷可按，且其犯後坦認犯行，並與下游廠商達成和解，經如何審酌吳育霖之情節，認所宣告之刑以暫不執行為適當，因予宣告緩刑5 年，已詳敘其理由，經核於法尚無違誤。

至檢察官上訴理由所引本院54年台非字第148 號判例意旨，僅指前案受有期徒刑以上刑之宣告確定者而言，與本件前案受有期徒刑之宣告併諭知緩刑，且於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力之情形不同，自不得執以指摘原判決違法。

五、原判決已敘明吳育霖所進口之農藥產地為大陸、印度，其未曾取得該地區農藥許可證，自不該當於情節較輕僅處以行政罰之「抽換國內外產品」行為態樣，而應論處輸入偽農藥罪之理由(原判決第19至23頁)，並無上訴意旨所指適用法則不當之違誤情形。

六、刑之量定及因緩刑應向公庫支付一定之金額，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

本件原判決已詳予說明審酌刑法第57條各款所列情形（包括吳育霖上訴意旨所指因緩刑應向公庫支付公益金），為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰及諭知因緩刑應向公庫支付之金額，與罪刑相當原則無悖。

難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

再各案犯罪情節不同，不能比附援引，吳育霖上訴意旨並援引他案判決，此指摘原判決不當，亦無可取。

七、吳育霖及檢察官就關於輸入偽農藥罪、行使偽造私文書部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

又原判決認與輸入偽農藥罪、行使偽造私文書罪具想像競合犯關係之刑法第216條、215條行使業務登載不實文書罪、第255條第2項之販賣虛偽標記之商品罪及修正前第339條第1項、第3項之詐欺取財既遂及未遂罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款、第4款所列之不得上訴於第三審法院之案件，且第一審及原審就該第1款部分，均作有罪判決，參諸司法院釋字第752號解釋，輸入偽農藥、行使偽造私文書等罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，對於不得上訴於第三審法院之行使業務登載不實文書、販賣虛偽標記之商品罪及詐欺取財既遂及未遂等罪部分，自無從併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

貳、汽巴嘉基國際有限公司、瑞泓生技有限公司部分

一、按刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列各罪之案件，經第一、二審均判決有罪者，不得上訴於第三審法院。

參諸該 2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

二、原判決以上訴人即被告汽巴嘉基國際有限公司、上訴人瑞泓生技有限公司之法人之從業人員因執行業務，犯修正前農藥管理法第47條第1項之輸入偽農藥罪，依同法第49條規定，對該2公司科以同法第47條第1項之罰金刑，此部分係專科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，汽巴嘉基國際有限公司、瑞泓生技有限公司猶提起上訴，檢察官亦對其中汽巴嘉基國際有限公司提起上訴，均顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日