最高法院刑事-TPSM,106,台上,2492,20170817

最高法院刑事判決 106年度台上字第2492號
上 訴 人 卓孟妤
高昶興（原名:高麒翔、高麒裕）
范揚政
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月13日第二審判決（105年度上訴字第1317號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1521、1704、5049、6181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人卓孟妤、范揚政及高昶興有其事實欄一及附表一所載共同意圖營利媒介未滿十八歲之Ｍ女（真實姓名年籍詳卷）與不特定男客為俗稱「全套」之性交易行為；

范揚政另有其事實欄二所載，與莊瑜鈞（由檢察官另案偵辦）共同意圖營利媒介某不詳姓名成年女子與男客楊樹榮為性交之犯行，因而撤銷第一審關於范揚政犯圖利媒介性交（即第一審判決事實欄二部分）及高昶興部分之科刑判決，改判仍論范揚政以共同犯圖利媒介性交罪（累犯），處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1 日，及相關之沒收。

另仍論高昶興以共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪（累犯），處有期徒刑3年6月，併科罰金12萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，及相關之沒收及追徵。

另又維持第一審論范揚政、卓孟妤以犯共同圖利使未滿18歲之人為性交易罪，依序處有期徒刑4年4月、4 年，並依序併科罰金20萬元、 15萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算一日，及相關沒收之判決，駁回卓孟妤及范揚政對於此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵、審中均自白），對於范揚政嗣後否認圖利媒介性交云云，何以不足採信，亦在理由內詳予指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

高昶興上訴意旨略以：㈠、伊自尚未成年時起，即罹患重度憂鬱症，個性軟弱畏縮，心智思慮未臻健全，且係被動配合Ｍ女要求，才介紹Ｍ女予范揚政及卓孟妤，再由范揚政及卓孟妤媒介Ｍ女從事性交易行為。

伊並非本件犯罪主導之人，僅屬被動之角色。

原審未察，遽認伊為本件犯罪之共同正犯，實有違誤。

㈡、原審未審究伊上述犯罪動機及其身心狀況，量處有期徒刑3年6月，併科罰金12萬元，並沒收犯罪所得，量刑顯然過重，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有不當云云。

范揚政及卓孟妤上訴意旨均略以：原審未審酌伊等2 人係因Ｍ女無謀生能力，生活陷於困頓，且高昶興曾仰藥自殺，在Ｍ女苦苦哀求下，為免發生憾事，始答應為Ｍ女媒介性交易，犯罪動機良善，且伊2人需擔負家計，且有1人罹患腎疾，原審未予審酌上情，遽對伊等量處重刑，亦屬欠當云云。

惟查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，或單純為事實之爭執，而資為第三審上訴之理由。

本件原判決依憑高昶興於第一審準備程序之自白及在原審認罪之陳述，佐以證人即共同被告范揚政及卓孟妤，以及證人張淑珍與Ｍ女等人之證言，暨卷附通訊監察錄音譯文、工作合約書、Ｍ女筆記本等證據資料，綜合研判，認定高昶興有上揭共同意圖營利媒介未滿十八歲之Ｍ女與男客為性交易之犯行，已詳敘所憑之證據及其認定之理由，核其所為之論斷，並未違背經驗及論理法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，不能任意指為違法。

高昶興上訴意旨㈠翻異前供，否認參與本件共同正犯，乃於法律審為單純事實之主張及爭執，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

本件行為時兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利犯同條第1項之罪，其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」。

另刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交，而媒介以營利罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」。

原審如何認第一審判決對范揚政（依刑法第47條加重其刑）及卓孟妤所犯共同圖利使未滿18歲之人為性交易罪，以及高昶興所犯共同圖利使未滿18歲之人為性交易罪，暨范揚政所犯共同圖利媒介性交罪（依刑法第47條加重其刑），各以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，就范揚政及卓孟妤所犯共同圖利使未滿18歲之人為性交易罪部分，維持第一審判決對范揚政量處有期徒刑4年4月，併科罰金20萬元；

卓孟妤量處有期徒刑4 年，併科罰金15萬元，並均諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，暨相關之沒收（詳如第一審判決主文第1、3項所示）。

另就范揚政共同犯圖利媒介性交罪部分，處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1 日，暨相關之沒收（詳原判決主文第2項所示）；

高昶興共同犯圖利使未滿18 歲之人為性交易罪部分，處有期徒刑3年6 月，併科罰金12萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，暨相關之沒收及追徵（詳原判決主文第3項所示），已詳細說明其裁量之理由（見原判決理由肆、一之㈡、⑵至⑷；

肆、二之㈠、⑷⑸，二之

㈡、⑶〈原判決誤植為⑵）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限之情形，不能任意指為違法。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原判決已說明高昶興所犯上開之罪，何以並無情輕法重而不能適用上揭規定酌減其刑之理由（見原判決理由肆

、二之㈠、⑶），核其論斷，於法尚無不合。范揚政、卓孟妤等之上訴意旨，及高昶興上訴意旨㈡均指摘原判決量刑不當，暨高昶興上訴意旨㈡指摘原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，或單純為事實或量刑之爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其等上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日