最高法院刑事-TPSM,106,台上,2498,20171122

最高法院刑事判決 106年度台上字第2498號
訴 人 歐芳霖
選任辯護人 洪條根律師
李玉雯律師
上 訴 人 呂睿元
顏偉羣
辛順立
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年11月30日第二審判決（105 年度上訴字第463 號，起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第577 、611 、685 、708 、709 號，104 年度偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人呂睿元、顏偉羣、辛順立、歐芳霖，分別有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命或轉讓禁藥之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判論：㈠呂睿元販賣第二級毒品2 罪（均累犯），分處如原判決附表（下稱附表）一所示之刑，應執行有期徒刑3 年6 月；

㈡顏偉羣販賣第二級毒品3 罪、轉讓禁藥2 罪，分處如附表二所示之刑，其中編號1 至3 部分應執行有期徒刑4 年5 月，編號4 、5 部分應執行有期徒刑9 月；

㈢辛順立販賣第二級毒品3 罪、轉讓禁藥2 罪，分處如附表三所示之刑，其中編號1 至3 部分應執行有期徒刑3 年8 月，編號4 、5 部分，應執行有期徒刑9 月；

㈣歐芳霖轉讓禁藥罪，處有期徒刑6 月（另詐欺取財部分未上訴），及就販賣第二級毒品部分分別為相關沒收諭知。

已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠呂睿元部分：原判決未調查顏偉羣在警詢中之證述有何特別可信之情形，遽認警詢筆錄有證據能力，有違刑事訴訟法第159條之2 之規定。

又本件毒品甲基安非他命實係呂睿元、顏偉羣、潘華祺3 人合資向許仲豪購買，因許仲豪另有要事，始將顏偉羣、潘華祺之毒品寄放在呂睿元處，由呂睿元通知該2 人取貨。

原審未傳喚許仲豪到庭究明實情，有應調查之證據未調查之違誤。

㈡顏偉羣部分：原審未依職權調查顏偉羣如附表二編號1 所示毒品之上手來源，使顏偉羣失去依毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減刑之機會，有應調查之證據未調查之違誤。

另毒品危害防制條例係藥事法之特別法，故安非他命兼具毒品與禁藥之性質，若予轉讓，應依毒品危害防制條例第8條轉讓第二級毒品規定論處，如有自白，並得依同條例第17條第2項規定減刑，原判決就附表二編號4 、5 轉讓第二級毒品安非他命部分，依修正前藥事法第83條論以轉讓禁藥罪，適用法規顯有錯誤。

又顏偉羣年紀尚輕，涉世未深，犯罪後坦承犯行，態度良好，原判決量處重刑，有違比例原則。

本件有情輕法重之情形，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有判決不適用法則之違誤。

㈢辛順立部分：依證人劉帛璋之證詞，辛順立於附表三編號1至3 之行為，係與劉帛璋合資購買毒品，原判決依證人劉帛璋合資之證述，認定辛順立販賣毒品，判決理由矛盾。

又辛順立轉讓兼具毒品與禁藥性質之安非他命，依特別法優於普通法之法理，應論以毒品危害防制條例第8條之轉讓第二級毒品罪，若有自白並得依同條例第17條第2項規定減刑，原判決論以藥事法第83條之轉讓禁藥罪，適用法規有誤。

另原判決未具體說明如何依據刑法第57條之規定審酌刑度，且未說明辛順立之父親有輕度殘障、母親罹有眼疾，須長期照料，辛順立何以未有情堪憫恕得適用刑法第59條規定減刑，判決理由顯有不備。

㈣歐芳霖部分：歐芳霖於偵查中行使緘默權、否認犯罪，於審理中因相信自白可以減刑而自白，原判決竟以所犯係藥事法轉讓禁藥罪，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，適用法規不當。

且歐芳霖之母親罹患憂鬱症，悉賴歐芳霖照料，情堪憫恕，且有不宜入監執行之情形，原判決未依刑法第59條規定減刑，並宣告緩刑，亦未說明不適用之理由，有判決不適用法規及理由不備之違誤。

三、惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，原則上無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

原判決已說明證人顏偉羣於警詢中，關於呂睿元對附表一所示之犯行陳述，與審判中有所不同。

惟顏偉羣係購買毒品之人，其筆錄有必要性，且自顏偉羣警詢筆錄形式上觀之，其筆錄內容係以問答方式製作，記載完整而無省略之情形，尚無明顯瑕疵。

又審酌顏偉羣於警詢所為之陳述，較接近案發時點，除記憶應較深刻清晰外，亦不及權衡利害及取捨得失，復未直接面對呂睿元，所受外界影響程度較低；

且員警係以提示監聽顏偉羣之0000000000號門號所得疑似毒品交易之通訊監察譯文予顏偉羣，請其說明譯文內容所指，顏偉羣囿於該監聽譯文係自己與呂睿元間之對話，自難對譯文內容所指諉稱全然不知，客觀上亦較不及立即反應而杜撰虛詞，較可能據實陳述。

參以顏偉羣未曾表示員警有何不正取供之情事，因認顏偉羣於警詢中之供詞，有特別可信之情形，而有證據能力（見原判決第6、7頁），於法並無不合。

呂睿元上訴謂原判決未說明顏偉羣在警詢中之證詞有何特別可信之情形云云，顯非依卷內資料指摘。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑呂睿元不利於己之供述，佐以證人顏偉羣、潘華祺之證詞，及卷附行動電話監聽譯文等證據資料相互勾稽，經綜合判斷，認定呂睿元有附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行，並依呂睿元向許仲豪取得毒品經過及付款過程，顏偉羣、潘華祺與呂睿元見面取得毒品之過程，說明呂睿元係向許仲豪購買毒品後，為交付不足尾款，起意販賣第二級毒品甲基安非他命予顏偉羣、潘華祺，並非合資購買等情（見原判決第10至14頁）。

又依辛順立坦承附表三編號1 至3 販賣第二級毒品之供述，佐以證人劉帛璋之證詞，及卷附交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月17日澎警刑字第0000000000號毒品鑑定書、扣案毒品甲基安非他命等證據，且就證人劉帛璋先後為販賣、合資等不同證詞取捨後，認辛順立就附表三編號1至3之販賣第二級毒品犯行成立（見原判決第14至17頁）。

所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違，為原審對證據取捨、證明力判斷之職權行使，於法並無不合，呂睿元、辛順立指原審認定事實有誤，自非可採。

又應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。

呂睿元於原審並未聲請傳喚許仲豪為證人（見原審卷第126、129頁，僅聲請傳喚邱立慈、顏偉羣），且原判決認定顏偉羣、潘華祺係向呂睿元購買毒品，與許仲豪無涉，則未傳喚許仲豪到庭，自無不當。

呂睿元上訴指原審未傳喚許仲豪，有應調查之證據未調查之違誤云云，顯非適法之上訴第三審理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

是必由被告「供出毒品來源」，而由偵查機關據此查獲始足當之，自無所謂偵審機關依職權查知來源，而得邀此減刑寬典之情形。

原判決已說明顏偉羣固於偵審中供出附表二編號2 、3 之毒品來源為綽號「廖球球」之廖婉婷，並因而查獲，且獲減刑，但並未供出附表二編號1 之上手來源，原判決就此部分犯行未予減刑，事屬當然。

顏偉羣以原審未依職權調查云云，依上開說明，顯非可採。

㈣毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。

又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。

從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，且無割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑之餘地，此為本院歷來之見解。

原判決以顏偉羣、辛順立、歐芳霖所為轉讓甲基安非他命之犯行，依卷內證據資料並無積極證據足認其轉讓重量已達10公克等轉讓毒品之加重事由，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定，核其適用法則並無違誤。

顏偉羣、辛順立、歐芳霖上訴意旨以原判決就附表二編號4、5，附表三編號4、5，及事實欄四所列之犯行，未適用毒品危害防制條第8條第2項論以轉讓第二級毒品罪，並依同條例第17條第2項自白減刑之規定減輕其刑，指摘適用法規不當云云，自非適法上訴第三審之理由。

㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。

本件歐芳霖、顏偉羣、辛順立均係因私利販賣第二級毒品或轉讓禁藥，並無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，無情輕法重之情形。

原判決未依刑法第59條規定酌減顏偉羣、辛順立、歐芳霖之刑，經核於法尚無違誤。

㈥又刑之量定，核係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。

又依刑事訴訟法第310條第3款規定，有罪判決書固應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，然並不以就此條各款事項，逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就此條各款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決不備理由之違法。

本件原判決已說明審酌顏偉羣、辛順立、歐芳霖販賣甲基安非他命或轉讓禁藥等一切犯罪情狀，分別量處如其主文所示之刑，並定顏偉羣、辛順立應執行之刑，顯係以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，既未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。

顏偉羣、辛順立、歐芳霖上訴意旨仍以量刑過重，違反比例原則，或以未逐一臚列刑法第57條各款事由，對原審職權裁量之事項，空泛指摘，自非適法之上訴第三審理由。

而緩刑宣告，亦為法院刑罰權之運用，法院本有自由裁量之職權。

原判決未予宣告緩刑，既無濫用權限情形，核屬原審量刑職權之合法行使。

此部分上訴意旨之指摘，亦非合法上訴第三審之理由。

㈦其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日