最高法院刑事-TPSM,106,台上,2514,20170823

最高法院刑事判決 106年度台上字第2514號
上 訴 人 周佑年
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106年5 月11日第二審判決（106年度上訴字第417號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第396號，104年度偵字第3097、3098、6270、9037、10138 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於未經許可製造改造手槍、販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人周佑年有如原判決犯罪事實欄暨其附表（下稱附表）一各編號所載販賣第二級毒品甲基安非他命等之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（共16罪，均累犯，均處有期徒刑）、未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、販賣第一級毒品未遂與轉讓禁藥（各1 罪，均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、由毒品危害防制條例係依持有毒品數量之多寡而分別處罰，顯見立法者有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，本件原判決附表一編號15、16認定上訴人於民國103 年8 、9 月間某日販賣第二級毒品17.5公克予劉俊鑫，同年10月間再次販賣第二級毒品17.5公克予劉俊鑫，並各判處有期徒刑3 年，此明顯與上訴人其他犯行之量刑有別，足認原審有將毒品數量納入處刑之依據，然一般毒品吸食或販賣，通常會再混入其他物以稀釋其濃度，本件扣案之第二級毒品甲基安非他命並非純質，應先予以釐清調查其純質淨重，原審就此未為調查，逕各判處3 年有期徒刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、刑事訴訟法第2條規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，其意在避免人民遭受刑罰權之刻意侵害；

又刑法第71條之規定，刑有加重及減輕者，先加後減之，是上訴人涉犯販賣第二級毒品罪，其最重本刑乃無期徒刑，依法不得加重，是得加重之事由已消滅，僅得減輕、遞減之，惟原判決逕先以得減輕、遞減輕刑期後，嗣以交易金額增加刑度，如附表一編號16即以交易金額每新臺幣（下同）1000元，增加刑期 2月之方式，判處上訴人3 年有期徒刑，此量刑已與法有違；

且原審同案被告劉俊鑫之刑度係以交易金額每1000元，增加1 月有期徒刑之方式為之，同為販賣第二級毒品罪，卻有不同之量刑標準，原判決之量刑亦與平等原則有違。

再者，本件原判決未諭知撤銷第一審判決，此更與不利變更禁止原則有違等語。

四、惟查：㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。

又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決已說明：綜合上訴人之自白、各購毒者之證述、扣案各項證物與卷附載有扣案上訴人持有為警查獲之各包第二級毒品甲基安非他命純度之鑑定書（見臺中市政府警察局霧峰分局警卷三第299至300頁）等證據資料，已足為本件上訴人販賣第二級毒品犯行之認定（原判決第22至26頁），復據以為論罪科刑；

且原審於審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人與辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第172 頁背面）。

則原審因認本案事證明確，未就上訴人各次販賣之毒品純質淨重為其他無益之調查，即與應於審判期日調查而調查未盡之情形不相符。

上訴意旨㈠徒憑己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決先依刑法第47條第1項累犯規定加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）；

再分別就未經許可製造改造手槍犯行部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，就販賣第一級毒品未遂與販賣第二級毒品等之犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕、遞減輕（販賣第一級毒品未遂部分更再減輕）上訴人之刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則，尚難指為違法。

又法院對同案被告之量刑，因各別所犯情節不同，基於個案拘束原則，亦不得以其他被告之量刑，執為原判決有何違背法令之論據。

再原判決係維持第一審科處罪刑之判決，自無違反不利益變更禁止原則可言。

上訴意旨㈡單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢依上所述，本件此部分上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於持有第二級毒品與施用第二級毒品罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即持有第二級毒品與施用第二級毒品罪部分，亦已上訴）。

又刑事訴訟法第376條第1款所列之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴者，不得上訴於第三審法院，參諸該款規定及司法院釋字752號解釋甚明。

二、本件上訴人所犯持有第二級毒品與施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

且經第一審與第二審均判決有罪，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日