最高法院刑事-TPSM,106,台上,2524,20170803

最高法院刑事判決 106年度台上字第2524號
上 訴 人 張光甫
王柏翔
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年5月25日第二審判決（106 年度上訴字第205、206號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第16156號、105年度偵字第1338、1339、3188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、王柏翔部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決己敘明依憑上訴人王柏翔於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之供述，核與證人即共同正犯張光甫、王○驊、證人即購買第三級毒品愷他命之黃○育於警詢、檢察官訊問時證述情節大致相符，並有卷附原判決附表（下稱附表）一編號5 「證據名稱」欄所述通訊監察書、通訊監察錄音譯文（即附表二編號5 所示）、送驗尿液年籍對照表、濫用藥物檢驗報告等可稽，資以認定王柏翔有原判決事實欄（下稱事實欄）三（包括附表一編號5 「犯罪事實」欄）所記載之犯罪事實。

並說明王柏翔有原判決理由欄乙、四所述犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告（王柏翔）前案紀錄表在卷可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑；

於偵查、審判中均自白事實欄三所述販賣愷他命犯行，爰適用毒品危害防制條例（下稱本條例）第17條第2項規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。

因而維持第一審關於論王柏翔以共同販賣第三級毒品罪（累犯），處有期徒刑3年7月，並諭知沒收（詳如附表一編號5 「宣告刑及沒收」欄所示）部分之判決，駁回王柏翔在第二審之上訴。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：⑴本條例第19條第1項並未規定供犯罪所用之物，應予「連帶」沒收，如仍令共犯必須就全部參與犯罪者所提供犯罪所用之物，負擔沒收或於不能沒收時追徵價額之責任，違反罪刑法定、個人責任及罪責相當原則（最高法院105 年度台上字第1534號判決參照）。

事實欄三認定販賣愷他命所使用之門號0000000000行動電話1支及其內SIM卡1 枚（下稱本件行動電話），係張光甫所有之物等情，仍於宣告王柏翔罪刑時，率為一併宣告沒收，依上開說明，有判決適用法則不當之違法。

⑵附表一編號5 「犯罪事實」欄認定，王柏翔駕駛「小客車」（下稱本件小客車）搭載王○驊，將愷他命1 包交付黃○育而完成交易等情。

而未調查、認定犯販賣第三級毒品罪所使用之交通工具即本件小客車之車籍資料，據以適用本條例第19條第2項規定，予以宣告沒收，有調查職責未盡及判決不適用法則之違誤。

⑶王柏翔平日有正當職業，並非以販賣毒品維生，且此次係受張光甫之託，偶爾一次前往交付愷他命予黃○育，並未獲得任何不法利益。

倘科以所犯本條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪經適用本條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，應屬情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。

原判決未據以酌量減輕其刑，且量處有期徒刑3年7月，另對主其事而先後7 次販賣毒品之張光甫量處有期徒刑3年9月，刑度相差無多，有判決不適用法則及量刑不符比例原則之違法云云。

經查：㈠共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。

原判決既認定王柏翔與張光甫、王○驊共同販賣愷他命予黃○育，因此於諭知王柏翔罪刑時，依本條例第19條第1項規定，就張光甫所有供「犯罪所用」之本件行動電話，一併予以宣告沒收，並無不合，洵無上訴意旨⑴所指判決適用法則不當之違法可言。

至於上訴意旨所引用本院105 年度台上字第1534號判決意旨，係就共同正犯之「犯罪所得」沒收而為立論，與本件案例事實截然不同，不可比附援引。

㈡被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。

上訴意旨⑵指稱，原判決未調查、認定本件小客車之車籍資料，據以適用本條例第19條第2項規定，就本件小客車宣告沒收，有調查職責未盡及判決不適用法則之違誤云云，顯係就不利於自己之事項而為指摘，難認係上訴第三審之適法理由。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。

又刑之量定，同屬事實審法院得依職權審酌、裁量之事項，倘就量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為量定，並未逾越法定刑之範圍，如無濫用裁量權之情形，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決認為王柏翔不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定，已審酌包括上訴意旨⑶所指犯罪情狀，詳細說明所憑理由（見原判決第10至12頁），難謂有何濫用裁量權之情形，自屬適法。

又原判決維持第一審判決量處王柏翔有期徒刑3年7月，已援引第一審判決理由詳為審酌刑法第57條所定科刑輕重標準之一切情狀（見原判決第12至14頁），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，係原審量刑職權適法行使之範疇；

原判決所審酌張光甫、王柏翔之個別犯罪一切情狀，既有不同，所為量刑輕重有別，應屬有據，難認有上訴意旨⑶所指量刑不合比例原則之違法。

王柏翔上訴意旨仍執前詞，就判決內已明白論斷、對自己不利及行使酌量減輕其刑、量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。

應認本件王柏翔之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、張光甫部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人張光甫不服原判決（係論處張光甫〈共同〉販賣第二級、第三級毒品｛累犯｝〈未遂〉罪刑〈共計7 罪〉，並定應執行有期徒刑5年7月），於民國106 年6月9日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 7 日