最高法院刑事-TPSM,106,台上,2535,20170914

最高法院刑事判決 106年度台上字第2535號
上 訴 人 許蓋瑞
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國105 年10月31日第二審判決（105 年度上訴字第645 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第19613 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表六編號6 、11、15、34、35部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、上訴範圍：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人許蓋瑞於民國105 年11月17日所提刑事上訴狀，關於上訴範圍，先稱：「為不服臺灣高等法院高雄分院上訴人許蓋瑞105年度上訴字第645 號偽造文書等案件，依刑事訴訟法第344條依法聲明上訴。」

似對原判決全部不服聲明上訴，惟又稱「上訴人即許蓋瑞因對判決有不服之理由，針對判決主文、附表五編號10，詳閱判決主文，及附表七編號1 之部分提起上訴，... 。」

似又僅對原判決附表五編號10、附表七編號1 之部分，提起上訴，其上訴範圍並不明確。

惟參酌上訴狀之上訴理由爭執事項及於原判決證據調查、法律適用及沒收，為上訴人利益，應認上訴人係對原判決全部上訴，合先敘明。

貳、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉六編號6 、11、15、34、35）部分：

一、本件原判決認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡所載行使偽造準私文書、事實欄一、㈤所載行使偽造私文書犯罪事實均屬明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判各論處上訴人如附表六編號6 、11、15、34、35所示罪刑及沒收宣告。

固非無見。

二、惟按有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。

經查：㈠依事實欄一、㈡記載，上訴人係基於偽造準私文書並進而行使之犯意，於附表二、三、四所示時間，利用網際網路線上交易方式，以輸入附表二、三、四所示信用卡卡號、有效年月、授權碼資訊之準私文書並予傳輸行使之方式，向附表二、三、四「特約商店」欄所示購物網站訂購商品，簽帳消費「交易金額」欄所示金額，足以生損害於告訴人陳○宏及附表二、三、四所示發卡銀行對信用卡消費管理之正確性。

事實欄一、㈤，認定上訴人基於偽造私文書並進而行使之犯意，於附表七編號1 、28至40所示之時間，向「商店名稱」欄所示特約商店刷卡，簽帳消費如「交易金額」欄所示金額，並於各該刷卡消費之簽帳單上簽「Gary」之英文名字，表彰係「Gary」即持卡人陳○宏之英文簽名及陳○宏為此刷卡交易行為，足以生損害於陳○宏、各該商店及發卡銀行。

理由欄之附表二、三、四「備註」欄並說明：附表二、三、四各筆帳單業經上訴人按時繳納或繳清絕大部分，無證據證明上訴人有不法所有意圖之旨；

並核事實一、㈡部分，上訴人俱係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪；

事實一、㈤部分，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

另敘明：「公訴意旨雖認被告就附表二、三、四、七之各次消費構成詐欺取財罪，... ，被告... ，業就中國信託、永豐、花旗銀行之信用卡帳款，此部分有持續按時繳納相當之期間，業如附表二、附表三、附表四下方之備註欄所載，附表七之各次消費亦有按時繳納。

... ，尚難認此部分有何為自己不法所有之詐欺意圖，...，其此部分犯罪即屬不能證明。」

「附表七編號1 、28至40部分，因起訴意旨認與前開判決有罪之附表六編號34 、35行使偽造私文書有罪部分，有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。」

（見原判決第3 、5 、15、24、26、28頁）亦即原判決事實及理由先認定上訴人事實欄一、㈡、㈤係分別犯行使偽造準私文書、行使偽造私文書犯行，且因無獲取不當利得，並不成立詐欺取財罪，惟理由卻又說明「被告許蓋瑞詐騙所得，即如附表六所判各罪之『交易金額欄』係其犯罪所得，並依新修正之刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價格」（見原判決第18、19頁），而有事實、理由及主文矛盾之違法，自屬可議。

㈡刑事法關於財產犯罪所定之意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。

該「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；

其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內。

原判決事實欄一、㈡、㈤既認附表六編號6 、11、15、34、35，上訴人係持偽冒陳○宏名義申請之信用卡刷卡簽帳消費，且說明附表六編號34、35，上訴人在交易簽單上簽寫「Gary」簽名，含有表彰陳○宏本人親自簽署其英文名字並消費之意，仍屬無制作權人冒用他人簽名，仍構成偽造署押或私文書罪（見原判決第17頁）。

果若無訛，上訴人持偽冒陳○宏名義申請之信用卡刷卡簽帳消費，能否謂其主觀上沒有使特約商店、發卡銀行陷於錯誤，誤認係信用卡申請名義人陳○宏持卡消費，而准其簽帳消費，並獲取各編號所示「交易金額」財物之不法所有意圖？即非無進一步研求餘地。

原判決僅以上訴人事後有按期繳納帳款，即認其無不法所有意圖，而不構成詐欺取財，所持見解，不無斟酌之餘地。

三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於其附表六編號6 、11、15、34、35部分有撤銷發回更審之原因。

參、駁回上訴部分：

一、行使偽造私文書、行使偽造準私文書（即附表六編號1 至5、9 、10、12、21至24、26、28、31至33）、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪（即附表六編號29、30）部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人有事實欄所載行使偽造私文書、行使偽造準私文書、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財等犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判論上訴人以如附表六編號1 至5 、9 、10、12、21至24、26、28至33所示罪刑及沒收宣告。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡上訴意旨略以：⒈上訴人曾於原審聲請調取Line紀錄，就此有利上訴人之證據，原審並未調查。

⒉原判決撤銷第一審有罪判決，改判宣告沒收犯罪所得，惟受害銀行已陸續向上訴人追討損失金額，對上訴人無異雙重處分云云。

㈢惟查：⒈刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

原判決已說明依憑陳○宏證述：102年5 月間，台灣路易斯威頓有限公司（原名鑫○宏國際事業有限公司，下稱路易斯威頓公司）改由上訴人登記為負責人，伊於同年8 、9 月間將戶籍遷回，後來開始被各家銀行催收信用卡款，伊才知道上訴人用伊名義申辦多家銀行的信用卡；

上訴人申辦信用卡沒有經過伊同意，申請書伊都未曾看過及簽名，申請書上所載之手機門號、市話、電子郵件信箱、地址等聯絡資訊都是上訴人的，伊也沒有拿過這些信用卡去消費，依警方提示予伊之刷卡單，都是簽上訴人英文名字「Gary」，筆跡也與上訴人簽名筆跡相符，是由上訴人刷卡消費的等語，核與雙方於WhatsApp通訊軟體之通訊紀錄內容大致相符，而路易斯威頓公司於102 年5 月20日改由上訴人登記為負責人，亦有路易斯威頓公司卷內之董事長願任同意書、股東同意書、董事會議出席董事簽名冊、董事會議事錄、章程等公司之變更登記文件可佐。

對於上訴人辯稱陳○宏剪接Line（按應為WhatsApp）的內容云云，亦詳予說明上訴人並未提出其使用之手機以供查證陳○宏是否有授權及有無剪接之情，且卷內手機畫面相片係直接翻拍，相關對話內容有整體性及脈絡可循，並非擷取片斷，難認有剪接之情。

另就陳○宏自102 年9 月間起因陸續接獲銀行催繳通知，始知悉遭冒名申辦信用卡及已積欠卡債之情，亦與雙方之WhatsApp通訊軟體通訊紀錄顯示陳○宏於102 年9 月間屢向上訴人質問何時清完信用卡剪掉（卡）；

同年10月間，質問上訴人：「永豐5 萬多、中信11萬多、玉山20萬多，你一次說完，你到底辦了幾家銀行？」等內容大致相符，堪信陳○宏之證詞與實情相符，而可採信，因認上訴人所辯並無可採，其聲請向通訊軟體公司函查通訊資料，並無調查之必要（見原判決第8 至10頁）。

原判決認上訴人犯行事證已臻明確，未再依上訴人聲請向通訊軟體公司函查，尚無不合，難謂有上訴意旨所指調查證據職責未盡之違法。

⒉刑法有關沒收之規定自105 年7 月1 日施行。

依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

本件原審係於105 年10月31日宣示判決，關於沒收之諭知，自應適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為是否沒收之依據。

修正後刑法關於犯罪所得之沒收，依同法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

亦即僅將已實際發還被害人者，排除在沒收範圍之外，至於對沒收物、追徵財產有權利之人，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，得依刑事訴訟法第473條規定，聲請檢察官發還或給付之。

原判決已說明附表六所犯各罪之「交易金額」欄係上訴人犯罪所得，依修正刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

各項沒收，並依同法第40條之2第1項規定，併執行之。

除經本院撤銷（即附表六編號6 、11、15、34、35）部分外，尚無不合，並無上訴意旨所指將受雙重處分之情。

㈣綜上，上訴意旨關於此部分並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。

上訴人所犯如附表六編號1 至5 、9 、10、21至24、26、28至33所示部分（編號23僅其中之附表五編號5 、6 部分）所另犯之詐欺取財；

附表六編號12、23所另犯之詐欺得利（編號23僅其中之附表五編號3 部分），核屬刑事訴訟法第376條第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，縱該罪名與得上訴第三審之行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但上訴人對得上訴第三審之行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則對於不得上訴第三審之詐欺取財、詐欺得利罪名部分，亦無從適用審判不可分原則為實體上審判，自應併予駁回。

二、詐欺取財（即附表六編號7 、8 、13、14、16至20、27）、以不正方法由收費設備得財產上不法利益（即附表六編號25）部分：㈠按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

㈡上訴人所犯附表六編號25以不正方法由收費設備得財產上不法利益，原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處以不正方法由收費設備得財產上不法利益罪刑。

核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

㈢上訴人所犯附表六編號7 、8 、13、14、16至20、27所示詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第376條第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 楊 智 勝
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日