最高法院刑事-TPSM,106,台上,2536,20170920

最高法院刑事判決 106年度台上字第2536號
上 訴 人 吳瑞斌
選任辯護人 康存孝律師
上 訴 人 蔡福地
選任辯護人 楊振芳律師
上 訴 人 柯宏達
選任辯護人 陳柏甫律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年9月29日第二審判決（104 年度上訴字第1723號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第2869、3486、4986、5728、5729、5730號、偵緝字第119 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳瑞斌分別接續與上訴人蔡福地、柯宏達有其事實欄（下稱事實）一㈠、㈡所載栽種、製造第二級毒品大麻成品之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論吳瑞斌、蔡福地、柯宏達（上二人均累犯）共同製造第二級毒品罪，各量處有期徒刑5年、4年、4年6月，並為相關沒收之諭知。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠吳瑞斌部分：①吳瑞斌原有施用毒品惡習，其製造大麻原為自己施用之需，犯罪情節與危害自不宜與大量製造或牟取暴利之販毒集團等同視之。

且吳瑞斌製造之大麻尚未流入市面即為警查獲，對社會秩序尚未造成實質危害，就犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，衡酌其犯後坦承犯行，再考其素行、教育程度、家庭經濟狀況貧寒等情狀，犯罪情節，尚堪憫恕，原審認其無刑法第59條之適用，認事用法應有違誤。

②吳瑞斌於提起第二審上訴時已主張，其無前科，與蔡福地、柯宏達有累犯加重其刑之情形不同，第一審諭知吳瑞斌較蔡福地、柯宏達2 人為重之刑度，顯違比例、平等原則，原判決就此有利於吳瑞斌之事項未說明，有理由不備之違法。

㈡柯宏達部分：①刑法第47條之立法理由謂，累犯之加重，可因行為人之惡性程度酌予量處適當之刑。

柯宏達雖曾因公共危險罪，經判處有期徒刑2 月，執行完畢而構成累犯，惟與蔡福地因強盜、妨害自由構成累犯之前科紀錄大不相同，原判決就2 人前案之具體犯行、惡性程度、危害社會程度等因素，就加重其刑之理由未置一詞，未因2 人前案犯行輕重予以不同評價，難認原審量刑適法公正。

②柯宏達於檢警至其種植大麻處搜索時並不在場，於新聞中得知上情後，即委任律師陪同前往司法機關自首，於原審審理時就此亦有主張，顯有調查必要，惟原審就此未予調查、論述，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

③柯宏達雖經臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）鑑定後，認其於本案行為時，並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低」之情形，惟刑法第19條係依行為人行為時之精神狀態，而非單純存在之生理原因為斷，縱使柯宏達整體精神狀態未致辨識能力顯著降低，仍可能有其他因素導致犯罪行為時點有精神障礙，而造成辨識能力顯著降低之情形，此核屬事實審法院綜合全部調查證據結果而為判斷，自應於判決理由中詳為論述，並記載得心證之理由，詎原判決對此未為說明，顯有判決理由不備之違法。

柯宏達確為器質性幻覺徵候群合併臨界至輕度智能障礙患者，縱認其不符合刑法第19條之減刑規定，原判決顯未衡酌柯宏達之精神疾病是否符合刑法第57條、59條之情形及罹患該疾病是否因其生長環境、教育因素影響等有利於柯宏達之一切情事，而有量刑不當、判決理由不備之違法。

㈢蔡福地部分：①原判決以吳瑞斌就事實一㈠、㈡應分別與蔡福地、柯宏達論以共同正犯；

蔡福地、柯宏達間不成立共同正犯為由，認為第一審判決認上訴人間共犯事實一㈠、㈡有誤，則蔡福地與事實一㈡所示犯行無涉，原判決認定之蔡福地犯罪事實較第一審判決所認定者為輕或少，原審所量刑度應較第一審判決為少，始符刑事訴訟法第370條之禁止不利益變更原則之立法意旨，並符罪刑相當原則。

惟原審撤銷第一審判決後，仍就蔡福地部分量處與第一審相同之刑度，自屬違背法令。

②參照本院26年4月13日26 年度決議㈡實務通說之見解，第二審不得以法令變更為理由而加重其刑。

本案第一審判決並未諭知沒收蔡福地之犯罪所得，原審依蔡福地行為時所無之新修正刑法相關沒收規定，沒收其未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）21萬元，顯有違反上開決議及實務見解之判決違背法令。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

查本案係檢警據報實施通訊監察及跟監後，於民國104年3月11日搜索本案兩處種植大麻處所，於事實一㈠所示大麻種植處所當場逮獲吳瑞斌、蔡福地，吳瑞斌於當日警詢、偵訊時已供出柯宏達（104 年度偵字第4986號卷第6、9頁），柯宏達於原審稱其主動投案（原審卷第107 頁），顯無自首情形。

又原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」柯宏達及其原審辯護人均稱：「無」（原審卷第244 頁反面），原審因而未爲無益之調查，自無上訴意旨所指有證據調查未盡之違法。

㈡按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已說明，柯宏達經臺北榮總鑑定後，認其為本案行為時並無刑法第19條第2項減刑之情形，其雖有器質性幻覺徵候群合併臨界至輕度智能障礙，惟依其智識程度應知悉所為已屬犯罪，卻仍恣意實行本案犯罪，無從依刑法第19條第2項、第59條之規定減刑。

又上訴人等種植及製造大麻期間非短，成品及植株數量甚多，如有流入市面係另犯他罪，尚難因上訴人等未將大麻流入市場，即認其等就本案之製造毒品犯行有刑法第59條之減刑情形。

因而審酌上訴人等之素行、本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、分工程度、犯罪所生危害、犯後態度等，依序量處吳瑞斌、蔡福地、柯宏達各5年、4年、4年6月之有期徒刑，已各以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列事項為量刑。

雖蔡福地有強盜前科，惟其於本案係受吳瑞斌雇用，犯罪情節顯較柯宏達係與吳瑞斌共同經營種植、製造大麻為輕，而吳瑞斌雖無累犯加重之情形，然係二處栽種、製造大麻之主要行為者，參與程度、犯罪情節自較其餘二人為重，原審量刑審酌各該上訴人之行為情狀予以量刑並無不當，亦無何理由不備之違法。

至柯宏達所罹疾病對其本案犯行並無影響，已經原判決明白論斷，量刑時亦已就上訴人等之素行為考量，尚難認原判決此部分有何違法。

是原判決所量刑度，經核均未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量權（法律內部性界限）等情形，難認有理由不備之違法。

㈢事實一㈠部分係認定由吳瑞斌雇用蔡福地，共同在彰化縣大村鄉黃厝村栽種、製造大麻，事實一㈡部分係認定吳瑞斌與柯宏達共同出資，在彰化縣埔鹽鄉中正三路栽種、製造大麻，第一審與原審認定之犯罪事實並無不同，因第一審誤論 3人有共同犯意聯絡，經原審撤銷改判，仍量處上訴人等與第一審相同之刑度，並無違反上訴不利益禁止原則。

又105年7月1日施行之刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是原判決依裁判當時之刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收蔡福地之犯罪所得，亦與上訴不利益禁止原則無違，蔡福地上訴有關原判決違反上訴不利益禁止原則之指摘，核非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴人等對原判決已論斷明白之事項，及量刑職權之適法行使，任憑己見指為違法，均非適法之上訴第三審理由，其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日